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怎么行使破产别除权?(破产几种方式)

  1、破产别除权的适用范围

  我国现行破产法未对别除权的设定范围做出明确界定,只是规定权人行使别除权依据的基础权利是有财产担保的债权,据此推定,有财产担保的债权范围就是别除权的设定范围。我国的担保债权主要有保证、抵押、定金和留置权四种,在这四种担保形式中,只有保证人所担保的债权不能适用有关别除权的规定,根本原因在于这种担保没有明确对应的财产,故债权人的担保债权无法优先受偿。

  2、破产别除权的行使条件

  债权人行使别除权应当符合的条件:

  (1)别除权产生于破产宣告之前,即在破产宣之前,债权债务关系就已合法形成,并已设定抵押权或担保权。

  (2)别除权的客体限于债务人的特定财产,即只能是从属于债务人所有,已设置担保权或抵押权的担保物或抵押物。

  (3)债权人行使别除权应当在人民法院受理破产案件之后至清算组制定破产分配方案之前,以保证破产清算的顺利进行。

  3、破产别除权行使的方式

  (1)应优先适用拍卖方式。《担保法》中对协议折价、拍卖及变卖方式并没有规定适用的优先顺序,主要由担保物权人进行选择。而破产法规定破产财产的变现应当以拍卖方式进行,拍卖不成才可以作价变卖。虽然担保物并不属于破产财产,但担保物变现价值的高低,会影响到可能分离的破产财产数额,亦会影响到别除权人就不能清偿部分可能申报的破产债权数额,其对于破产程序的作用与影响是直接而且重要的。因而,为保障担保物变现过程和结果的公开、公平与公正,同时亦为维护普通债权人的合法权益,别除权人在行使权利时必须首先适用拍卖方式。其次,在拍卖不成的情况下才可以作价变卖。再次,在确实无人购买或折价较高的情况下,才能采用协议折价方式。

  (2)协议折价的结果应经由债权人会议通过。协议折价时,别除权人应与清算组进行协商。破产法规定,破产财产处理方案的批准权在于债权人会议,应当由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过,并且其所代表的债权额,必须占无财产担保债权总额的半数以上。与拍卖或变卖方式相比较,协议折价方式的公开透明度较差,故不宜完全由清算组决定,应当参照上述破产法的规定,对于最终协议折价的结果,清算组应向债权人会议书面报告并说明折价的依据或理由,交由债权人会议进行表决通过。

  (3)应当赋于抵押权人对抵押物的自行处分权。与质押权和留置权不同,《担保法》没有规定抵押权人的自行处分权。质押权人和留置权人均实际占有担保物,可以自行拍卖或变卖担保物。但抵押物并不转移占有,抵押权人要拍卖或变卖担保物必须要依赖于抵押人的协助配合,如果双方协议不成,根据《担保法》的规定,抵押权人不能自行拍卖或变卖,必须要通过诉讼程序由法院执行。关于抵押权人的自行处分权,在理论界还存在着分歧。有学者认为,唯有抵押权人直接行使处分抵押物的权利,而不经过诉讼程序,抵押制度的担保效力的作用才能充分而有效地体现出来。通过诉讼程序始得处分抵押物,不仅有碍于抵押制度担保作用的发挥,严格地讲,也与抵押制度的本质相悖。一旦经诉讼程序处分抵押物,增加了不必要的处分抵押物的环节,不仅迟延了抵押物补偿其担保债权的过程和时间,还在一定程度上剥夺了抵押权人直接处分抵押物的合法权益。

  4、破产别除权的行使程序

  债权人行使别除权的,仍应依法向人民法院申报债权,并同时提供证其债权已设置抵押权或担保权的材料。别除权人在破产案件受理后至破产宣告前请求优先受偿的,应经人民法院准许,破产宣告后行使别除权的,应通过清算组织行使。抵押物或者其他担保物的价款不足以偿付其所担保的债权数额的,其差额部分列入破产债权,依照破产清偿顺序受偿。

  5、行使破产别除权时应注意的问题

  (1)别除权对债权人具有重要利益,人民法院审理破产案件要准确认定物权担保的效力,防止损害其他债权人的利益。为制止债务人在破产前利用担保给个别债权人优惠清偿的行为,《破产法》第35条中规定,在法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内,债务人对原无财产担保的债务提供财产担保的行为无效,债权人不行使别除权。但是,在法定无效期间之前已以书面合同约定对债提供财产担保,只是延至无效期间内方实际履行的,仍然有效,但限于在破产案件受理前提供担保,破产案件受理后尚未履行提供担保者不得再行提供。

  (2)根据最高法院1997年《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》的规定精神,人民法院审理企业破产案件涉及抵押合同及担保债权的法律效力,要严格按照有关法律规定,认真审查合同的效力。对国有企业已经确定为关键设备、成套设备或重要建筑物设立抵押而未经政府主管部门批准的;依《担保法》第37条规定不得作抵押的财产设立抵押的以及在有多个债权人的情况下,债务人与债权人恶意串通将其大部分财产抵押给一个债权人,从而丧失履行其他债务能力的,人民法院均应认定抵押合同无效。

  (3)在破产案件受理后,对担保物原来的占有状况不得改变,破产前由保债权人依法占有的担保物,破产企业及清算组不得要求收回。特别需要注意的是,最高法院关于执行《中华人民共和国企业破产法(试行)若干问题的意见》第45、46条中规定:破产企业的财产持有人应向清算组交付财产,逾期未交付又未提出异议的,由清算组申请人民法院裁定后强制执行的规定。不应被理解、适用于担保物的收回,否则便是对别除权人合法权益的侵害。在行使别除权行使过程中,不能直接将担保物抵偿债务,必须由清算组委托对担保物评估作价、拍卖、变卖,从所得价款中优先受偿。实践中有的别除权人占有担保物,迟迟不行使受偿权利,以致影响到破产程序正常进行,清算组可以要求清偿债务,收回担保物,也可以请求法院强制执行担保物,清偿别除权。

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