在《民法典》背景下，对于《民法典》施行前签署的商事合同，约定了违约金的情况下，如何判断违约金是否过高？如果违约金过高是否应当进行调整，怎样调整才能既保护债权人的利益，又惩罚不诚信的逾期付款行为，通过司法实践（包括商事仲裁）实现社会效果与法律效果的有机统一，建立诚信社会？

【关键词】商事合同 违约金 司法实践 社会诚信

原载《四川律师》2022年第1期总第71期

作者 张洪

一、问题的提出

在律师执业生涯中，有幸成为了多家仲裁机构的仲裁员，经常参与一些商事纠纷的仲裁审理，在这些商事争端中往往都会涉及到违约金的问题。在笔者担任首席仲裁员审理的一起建设工程分包合同纠纷案件中，2016年发包方甲公司与分包方乙公司签订的《建设工程分包合同》约定“无正当理由不支付工程竣工结算价款，每逾期一日，向一方支付违约金为应支付款的0.5‰”，合同同时约定“给乙方造成损失的，计算赔偿损失的方法为实际损失金额”。合同签订后，丙公司参与了项目管理，实际扮演了发包方甲公司的角色。2018年5月，丙公司与乙公司办理了工程结算，结算材料上加盖了丙公司的印章。此后，因乙公司尚有工程尾款50万元未到账，经乙公司多次向甲公司、丙公司催收均无果。2021年某月，丙公司书面承诺“我公司因……项目下欠乙公司工程款一事郑重承诺如下：1、下欠贵公司工程尾款50万元，于……前支付，若违背，自愿承担经济损失及违约责任等一切法律后果……”

此后，确因丙公司未能按时支付该笔工程欠款50万元，乙公司以丙公司在书面付款承诺书中承诺的纠纷解决方式，向某仲裁委员会申请仲裁。乙公司仲裁请求中包括“请求裁决被申请人支付申请人欠付工程款产生的违约金27万余元”，其计算依据是合同约定的“每逾期一日，向一方支付违约金为应支付款的0.5‰”，从2021年5月24日计算至2018年5月23日，后期违约金按照所欠工程款年利率18.25%计算至付清为止。丙公司经依法送达，未到庭参加仲裁，亦未提交书面答辩。庭审中，仲裁庭征求申请人乙公司的意见，若仲裁庭认为合同约定的违约金过高，是否同意仲裁庭予以调整，乙公司当庭表示同意。那么，问题是本案约定的违约金是否过高？是否需要进行调整？如果应当调整，那么应当如何调整才比较合适？

二、关于违约金的法律规定

违约金规定在《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。随着《中华人民共和国民法典》的出台，该条款也被《中华人民共和国民法典》吸收为第五百八十五条内容没有改变。

《合同法司法解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

《全国法院民商事审判工作会议纪要（九民纪要）》第50条明确指出，认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出，“现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题”、“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金”。

因此，通说认为在判断约定违约金是否过高以及调整的幅度时，一般应当以对债权人造成的损失为基准。

三、违约金的调整

结合本案，因被申请人丙公司未到庭，也没有提出书面的答辩，更没有提出申请人乙公司主张的违约金过高，请求调整。一般来说，仲裁庭不宜主动审查和调整违约金。如果简单根据《中华人民共和国民法典》第五百八十二条“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任”的规定，可以直接按照甲公司与乙公司签订的《建设工程分包合同》约定“无正当理由不支付工程竣工结算价款，每逾期一日，向一方支付违约金为应支付款的0.5‰”予以支持。但是，本案合同签订在《中华人民共和国民法典》施行前，纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行后，参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定，本案应当适用《中华人民共和国合同法》及其相关司法解释。

根据本案申请人的主张，工程欠款50万，按照合同约定的每日0.5‰计算至2021年5月，违约金已经将近28万元，至案件审理时已超过30万元，其违约金数额达到了所欠工程款本金的60%，显然过高。因此，仲裁庭一致认为应当调整。那么，问题又来了，这个违约金应当如何调整？结合本案，甲公司与乙公司签订的《建设工程分包合同》并没有仲裁条款的约定，丙公司在书面承诺书中明确了争议的解决途径为仲裁，因此甲公司不受仲裁条款的约束，未经其认可，不能将其作为仲裁参与人，仲裁管辖只能在乙丙公司之间适用。本案案涉《建设工程分包合同》签订后，是丙公司与乙公司在进行对接联系，且是丙公司以该公司的名义在与乙公司办理工程结算，书面承诺支付工程尾款的也是丙公司，乙公司将丙公司作为被申请人主张欠付工程尾款并不违反法律规定。

丙公司在书面付款承诺书中，明确将逾期付款的法律责任表述为“若违背，自愿承担经济损失及违约责任等一切法律后果……”该承诺书是丙公司单方面做出，且没有具体的违约责任承担方式和计算标准，加之其前期对工程的结算和后面的书面承诺，足以证明丙公司对甲公司与乙公司所签的《建设工程分包合同》及其违约责任约定是明知的，其承诺书中所指的违约责任应当理解为《建设工程分包合同》中约定的违约责任。因此，《建设工程分包合同》约定的“无正当理由不支付工程竣工结算价款，每逾期一日，向一方支付违约金为应支付款的0.5‰”应当对丙公司具有约束力。

参照《全国法院民商事审判工作会议纪要（九民纪要）》对违约金“以补偿性为主，以惩罚性为辅”的精神指导，结合《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的精神，调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，仲裁庭对《建设工程分包合同》约定的违约金计算方式予以确认，对其标准进行调整。根据中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布，2021年5月20日贷款市场报价利率（LPR）为：1年期LPR为3.85%，5年期以上LPR为4.65%的标准，申请人的基础损失为应收工程尾款按照年利率3.85%计算的得数。

综合本案具体情况，如果按照工程尾款的年利率3.85%计算违约金，虽然可以弥补申请人的资金损失，但是不足以对不诚信的违约方予以惩罚。本着“以补偿性为主，以惩罚性为辅”的司法实践精神，最终仲裁庭一致认为按照乙公司应收工程尾款，每日计算0.2‰的违约金较为公平合理。按照此标准计算下来，乙公司除了应收工程尾款本金外，还可以获得近14万元的违约金，其违约金在工程欠款本金的30%以内。本案仲裁庭，将过高的违约金进行了调整，既保护了债权人乙公司的利益，又惩罚了不诚信的逾期付款行为，实现了社会效果与法律效果的有机统一。

四、结论

在《中华人民共和国民法典》背景下，合同违约金的调整，既要尊重当事人的意思自治，又要参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》“以补偿性为主，以惩罚性为辅”的精神指导，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，调整过高违约金，既保护债权人的利益，又惩罚不诚信的逾期付款行为，通过司法实践（包括商事仲裁）实现社会效果与法律效果的有机统一，维护诚信社会和巩固社会诚信。

作者介绍

张洪

四川高扬律师事务所首席合伙人、书记、主任。

海南国际仲裁院、北海国际仲裁院、钦州仲裁委员会、绵阳仲裁委员会、眉山仲裁委员会、遂宁仲裁委员会、自贡仲裁委员会、鹰潭仲裁委员会仲裁员，中国贸促会四川调解中心、四川天府商事调解中心、四川省企业经济促进会人民调解委员会、成都市涉外商事与法律服务中心、成都市郫都区三所一庭联动调解委员会调解员。

擅长领域：房地产与建设工程、合同纠纷、婚姻家事、刑事辩护、企业法律顾问。