一、“开设赌场”的情形

1.开设棋牌室

被告人张某某为抽头渔利，租用民宅，电话联系并组织一些朋友进行赌博。张某某为参赌人员提供赌具，根据朋友们的习惯进行组合，安排大家进行赌博，并雇佣他人为大家煮饭、打扫卫生，望风，每日每桌抽头300元。

这个案件在审理过程中形成了三种不同的意见，分别是不构成犯罪、构成开设赌场罪、构成赌博罪。法院最终认定的是，张某某以营利为目，聚众赌博，构成赌博罪。没有认定为开设赌场罪的主要原因在于：

第一，张某某每桌抽头300元与开设赌场罪中的“抽头渔利”有明显区别。开设赌场的本质是“抽头渔利”，即庄家根据输赢结果抽取一定比例的费用，并以此牟利。而张某某收取的费用是其提供茶水、饭菜、打扫卫生、赌具等服务费。收费数额固定，并非按赌博数额的一定比例抽取，这与开设赌场犯罪中的抽头行为有明显差异。

第二，参赌人员多为张某某电话通知的朋友，人员相对固定，未体现出开放、流动的特点。开设赌场的主要目的就是在于通过专门化经营，吸引赌博人员不断加入，扩大参赌人员范围，扩大经营规模，这样才能使赌场持续盈利，因此，开设赌场罪中的赌博人员通常具有较强的开放性和流动性。而本案涉及的参赌人员相对特定，多为张某某通过电话联系到的朋友等人，知晓范围相对较小，参赌人员来源单一。

第三，没有较为完备的组织构架和细致的人员分工。开设赌场罪通常组织架构严密、分工明确，行为人会组织专门人员从事望风、看场等与赌场运转密切相关的事务，这是赌场经营性、商业性的重要体现，也是赌场设立、运作、发展、服务的重要条件，而张某某虽然雇佣他人为赌博人员煮饭、打扫卫生，但是召集赌博人员、监控望风等核心工作均由其一人完成，缺乏开设赌场犯罪基本的组织构架和人员分工。

反过来看，如果张某某的棋牌室制定了完善的赌博规则、通过“抽水”的方式盈利、向不特定人员进行宣传，以此扩大参赌人员规模、有完善的组织架构和人员分工，很可能被认定为开设赌场罪。

2.网络赌博

案例一：某网站以经营二元期权交易为业，通过招揽会员以“买涨”或“买跌”的方式参与赌博。会员在网站注册充值后，选择某一外汇交易品种，点击“买涨”或“买跌”，若买对涨跌方向即可盈利，买错涨跌方向则本金全亏，盈亏情况不与外汇实际涨跌幅度挂钩。

案例二：被告人陈某某伙同多人，利用台湾“后庄”建立的赌博网站提供的网络管理操作平台，为其担任代理，以提供赌博网站帐户和密码的方式，发展吴某某等数十名代理商和会员进行赌球活动。

在网络赌博犯罪中“开设赌场”是指以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，招引赌博客户或通过发展网络赌博代理人招引赌博客户，接受投注的；或者为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户，接受投注的；或者充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过发展下级代理人招引赌博客户或同时招引赌博客户，接受投注的。

因此，开设网络赌博场所主要有三种形式：

一是在计算机网络上建立赌博网站，一般是赌博网站的股东及其经营者，如案例一中的某网站实际控制人、案例二中陈某某的台湾“后庄”；

二是为赌博网站充当地区代理人，如陈某某；

三是充当赌博网站地区代理人的下级代理人，如陈某某的下一级代理人吴某某。第三种表面上看是为赌博网站的地区代理人充当下级代理人，但是本质上还是为赌博网站充当代理人，只不过中间介入了地区代理人一定程度的管理行为，但实际上，赌博网站的每一级代理人，均全权代表赌博网站与赌客发生业务关系。

需要注意的是，如果只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过提供赌博网站的帐户和密码招引赌博客户，没有再发展下级代理人，应当认定为“聚众赌博”行为，而不是“开设赌场”，如果不作此区分，那么在网络赌博中就没有“聚众赌博”行为存在的余地。

3.微信群抢红包赌博

微信群抢红包赌博一般是由“代包手”发红包，群内赌博人员抢红包，抢到金额尾数最小的人发下一个红包。群内并设立奖励制度，从抽头的钱中抽出部分金额设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，如“123.45”“11.11”等，则重金奖励，以此吸引赌博人员参与赌博。组织微信群的人赚取“抽头”，比如每个红包238元，实际发放金额为200元，剩余38元作为抽头。每个红包138元，实际发放金额为105元，剩余33元作为抽头。

赌场的含义不论是在现实世界还是在网络虚拟空间，都是有着特定的空间可以供多人聚集在一起进行赌博的场所。这个场所既可以是一个网站，可以是一个微信群，也可以是其他网络虚拟空间。对于此种行为，最高法院通过发布指导案例的形式明确，对于利用微信群组织人员参与赌博、对微信群进行控制管理、设定赌博规则的案件定性为开设赌场罪，为实践中处理类似案件提供了指导性意见。具体行为构成要件如下：

第一，行为人建立微信群邀请参赌人员加入并对微信群进行控制管理。行为人具有添加、删除群成员的管理权限，其他用户不经群主验证同意不得进入，因此，微信群在一定程度上具有独立于其他网络空间的封闭性。

第二，行为人在一定时间内持续组织赌博活动。在破获的微信群发红包赌博的案件中，对于参与入股、人员分工、组织投注、抽头营利，都有专门的人负责，从建群开始，每天固定时间持续不间断运营，在“营业时间”内群内成员无需召集，随时可以下注。

第三，行为人事先制定赌博规则。行为人主要通过制定一系列的赌博规则、奖惩机制对微信群进行管理。比如，要求每轮抢到红包金额最小的人发放下一轮的红包，转账给“代包手”，“代包手”从中“抽水”，将剩下的发到微信群，以此接龙方式进行下一轮赌博，使得赌博得以持续进行。并督促“跑包”的人及时发包，让超时抢包者“退包”，给“代包手”分成等等，通过上述规则设定了赌博方式，并以此实现对赌场的管理及对赌客的制约。一旦发现群成员不遵守事先制定的赌博规则，则由群主或者其他行为人将违反规则者移出微信群作为惩罚。可以看出，此类发起者对于微信群这一虚拟场所的控制是极其严格的。在此种管理之下，赌博群能够长期稳定地存续下去，也侧面印证了这类发起人对于赌博场所的控制是非常有效的。

对于此类犯罪，也有人表示，“微信群”是邀请朋友在同一界面进行交流，其辐射范围仅限于各自朋友，他人需要通过群成员的主动邀请才能进入，并未对社会不特定公众开放，不符合开设赌场开放性和参赌人员不特定性的特征。但通过破获案件的实际情况可知，群内参赌人员不仅包括行为人的微信好友，还有这些好友所邀请的其他对象，微信群实际并不封闭，群内成员具有半公开、不特定的性质。在网络关系愈发复杂的今天，微信朋友圈中“朋友”的界定已经脱离了传统含义上的朋友，这种辩护观点并不为法院实际审判所接受。

二、共同犯罪

为了顺利开展赌博犯罪活动，行为人通常要组织、雇佣其他人员共同完成赌博犯罪活动的管理控制，例如，发展代理商和会员、招揽赌客、操盘记账、日常管理、收付赌博资金、抽头等等，那么，需要对所有人员都要一律追究刑事责任吗？

我认为，上述人员应当区别对待，对于在开设赌场犯罪中起直接作用的人应当依法追究刑事责任；但对于那些受雇佣提供后勤保障的服务人员或者偶尔几次为赌博犯罪分子提供帮助的人员等，对开设赌场犯罪无足轻重的人，犯罪情节显著轻微的，可以不追究刑事责任。

具体可以从以下两方面进行考量：第一，是否参与赌场利润分红。第二，报酬是否明显高于其他服务行业类似职位。如果行为人并没有没有参与赌场收入分红，来自赌场的劳动报酬也没有明显高于其他服务行业类似职位报酬，不宜认定为开设赌场罪的共犯。

三、赌资数额的认定

1.赌资的计算方法。

现实赌场或者一般聚众赌博赌资的计算，都是以查获的实际赌资为依据，至于该赌资在同一时间和地点赌博活动中被用了几次，不属于计算时要考虑的问题，主要在同一时间、同一地点赌博的，查获多少赌资就认定多少赌资。只有在不同时间或者不同地点的赌博活动中查获的赌资才累计计算。而在网络赌博、微信群赌博中，赌场开设者都是按次/局进行抽头，因此，赌资应当按每次投注交易的次数累计进行计算，例如，将1万元投入赌博，累计交易10次，赌博数额为10万元。

对于虚拟货币的问题，《网络赌博意见》中规定，赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定，对于将资金直接或间接兑换虚拟货币、道具等虚拟物品，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

2.为吸引他人参赌而自己投入的资金。

凡为赌博目的而投入的资金均应认定为赌资，如果能够查清哪些是行为人自己投入的资金，法院可以在情节上适当考虑。但从司法实践来看，网络赌博、微信群赌博，从资金流水上看通常资金笔数非常多，且数额较大，基本上很难区分哪些资金是行为人自己投入的。