最高法关于适用民法典有关担保制度的解释之四（16～20条）

法务老王

第十六条 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：

　　（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；

　　（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

　　主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

民法典第六百九十五条【主合同变更对保证责任影响】 债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。

注：借新还旧在现实中是大量存在的，但他又不是法律概念，没有办法在民法典中加以规范，只能出现在最高法的解释中。《担保法》规定了未经保证人书面同意，除非新贷与旧贷同一保证人，保证人不承担保证责任。《担保法解释》改变了《担保法》的规定，主债权变更后如果主债务减轻了，保证人仍承担变更后的保证责任，主债务加重了，保证人对加重部分不再承担保证责任。不再免除保证人的保证责任。主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

《民法典》采纳了《担保法解释》的规定。但删除了“债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”这一款，这种情况下，保证人应如何承担责任不明确。

担保法解释规定借新还旧的保证人是同一个人或其知道或应当知道是借新还旧的情况，才承担保证责任，除此之外，保证人不承担责任。

《九民纪要》规定了借新还旧的情况对担保物权的影响，除非担保物权人同意继续提供担保，担保物权消失，不论担保物权的登记是否涂销。

《民法典担保解释》综合了《担保法解释》和《九民纪要》的规定，将保证推广到所有担保，并且对本条第二款的情形进行了规定，即其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人，人民法院不予支持。本解释明确了借新还旧的本质，是主债权消灭后又设立一个新的债权，但在本条第二款中又约定设立在后的新债权担保没有优先权。这是不是有点矛盾。既然是旧贷消灭，新贷设立，依附与旧贷的担保物权也应随着旧贷的消灭而消灭。注销登记只是履行相关程序的问题。在新贷成立前又另行设立担保物权，如果进行了登记，其效力应优先后设立的新贷。如果未登记，新贷债权人主张优先权获得支持，还可以理解。本条第二款的规定则直接否定了是否登记的情况，直接否定其他债权人的优先权，感觉和登记在先的原则有抵触嫌疑。

　　第十七条 主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：

　　（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；

　　（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；

　　（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

　　主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

民法典第六百八十二条【保证合同从属性及无效法律后果】 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。

保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

注：依据担保合同的从属性原则，主合同无效，担保合同当然无效。担保合同无效，不必然导致担保责任消灭。担保人在担保合同无效的情况下，如何承担责任，包括因主合同无效引起的担保合同无效，也包括主合同有效，但担保合同无效的情形。本条规定依据当事人的过错来分担责任。第一款是主合同有效而担保合同无效的情况，根据当事人过错程度分为三种情况。第二款是主合同无效引起担保合同无效的情况，按担保人是否有过错分为两种情况。需要注意的是本条规定仅仅是针对第三人提供担保的情况，非第三人提供担保不适用本条规定。

本条规定是对主合同效力进行确认后，而产生的担保责任，原征求意见稿中，将主合同的被撤销、不成立和不发生效力都纳入到准用无效时担责规则，正是稿删了这些规定，以后主合同发生上述情形时，担保合同如何处理，担保责任如何承担，是否适用本条规定，不得而知。

主合同解除，担保合同不能解除，担保合同仍然有效，担保人还要按担保合同约定承担担保责任。

　第十八条 承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。

　　同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。

民法典第三百九十二条【人保物保并存时担保权实行规则】 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

注：不管什么情况，担保人向债务人追偿，都是天经地义。这一点在我们的立法中也始终如一。追偿的范围以担保人承担的责任为限，不管是承担的担保责任还是承担的赔偿责任，都可以向债务人追偿。

在物保与人保并存的情况下，债权人直接通过人保实现债权，是债权人权利，如果保证人有能力履行债务，一般情形下，债权人一定是先选保证人承担责任，因为物保放在那儿，它的担保能力不会变化，而保证能力是有可能变化的，既然法律给了债权人吃着碗里的看着锅里的的机会，债权人当然要使用。当然为保护担保人权益，本条第二款有赋予了担保人债权人地位，即债权人选择担保人承担担保责任的，担保人履行担保责任后，就取得了债权人地位，就对债务人提供物保有了担保物权，作为担保物权人，当然可以向债务人行使担保物权。但担保物权是有限责任，以担保物的价值为限，保证人能否全额得到赔偿，还要看担保物的价值如何。

本条第二款中规定的情况只是对债务人自己提供的物保和保证共存的情形，在这种情况下，保证人才能取得债权人地位，如果不是债务人自己提供物保，而是他人提供的，第三人提供担保的规定见本解释第二十条的规定。

　　第十九条 担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。

　　反担保合同无效的，依照本解释第十七条的有关规定处理。当事人仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效的，人民法院不予支持。

民法典第六百八十九条【反担保】 保证人可以要求债务人提供反担保。

注：担保合同无效的情况下，担保制度解释第19条第1款相较于原担保法解释，放宽了担保人向反担保人主张责任的限制，不再要求其具有过错。

反担保是对担保人的担保，是对担保人承担担保责任后的担保，与主合同的担保是两个并行的合同，不能因为担保合同无效而直接认定反担保合同无效，反担保合同效力需依据民法典关于合同效力的规定来认定。如果反担保被认定为无效的，反担保人的责任承担应受本解释十七条的规定规制。

　　第二十条 人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百九十九条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定。

民法典第六百九十五条　【主合同变更对保证责任影响】债权人和债务人未经保证人书面同意,协商变更主债权债务合同内容,减轻债务的,保证人仍对变更后的债务承担保证责任;加重债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。

民法典第六百九十六条　【债权转让对保证责任影响】债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。

民法典第六百九十七条　【债务承担对保证责任影响】

第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。

民法典第六百九十九条　【共同保证】同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任;没有约定保证份额的,债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。

民法典第七百条　【保证人追偿权】保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。

民法典第七百零一条　【保证人抗辩权】保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的,保证人仍有权向债权人主张抗辩。

民法典第七百零二条　【保证人拒绝履行权】债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的,保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。

注：本条将主债权变更对保证人的影响、保证人的追偿权、对债权人的抗辩权、抵销权、撤销权拓展适用于提供担保物权的第三方。债权转让、债务加入、同一债务有两个以上保证人时的责任分担等内容也拓展适用于提供担保物权的第三方。