一、危害行为的概念和种类

构成要件中的危害行为必须是在客观上危害社会的行为。这种危害是一种规范判断，如果虽然对社会有危险，但系社会所允许的行为（例如看，正常的开车行为），就不属于刑法上的危害行为。

危害行为属于必备要素

法律人对于任何行为都是有价值判断的，所以行为不是一个事实概念，它是一个价值概念

我们的行为不是事实上的行为，我们的行为是危害行为

所以一种行为是否属于危害行为，关键是要看这种行为是否是一种类型化、侵害法益的行为，或者说要看这种行为是否是社会生活所禁止的，如果是社会生活的一种常态行为，那么它就不应该理解为刑法上的行为。

【e.g.】这里最典型的例子就是日常生活所允许的行为，比如说劝张三去滑冰、劝张三坐飞机、劝张三去蹦极，给他买了一百张蹦极票，觉得怎么着有一次会摔死，果然在地99次摔死了，这叫危害行为吗？不叫，不需要讨论因果关系，因为它连行为都算不上，所以它不构成犯罪。

【e.g.】2013年就考查了一个知识点，张三恨前男友，特意送给他一双旱冰鞋，希望他能摔死摔残，果然摔残了，但构成危害行为吗？没有，因为主观上有故意，但客观上没有行为。但这个地方有个微妙之处，大家看两组对比案件。

【e.g.】我现在感觉马来西亚航空公司的飞机经常出故障，于是我就劝张三坐马航的飞机，我说你也该休息休息了，带上你全家，我给他买的机票，我天天希望这个飞机会掉下来，果然这个飞机掉下来了，但我构成犯罪吗？没有，因为坐飞机的危险是社会生活允许的危险。

【e.g.】我现在已明确的得知这架飞机会被恐怖分子所劫持，但我依然劝说我的仇人去坐这架飞机，果然，他们被劫持了，大家觉得我构不构成犯罪？这不是单纯的劝人坐飞机，这是利用他人的犯罪行为，这个行为是社会生活禁止的，所以当然属于危害行为。

小提醒：对犯罪的利用，属于社会生活所禁止的行为，故系危害行为。

【e.g.】甲与乙有仇，知道乙的仇人丙参加了摔跤比赛，就唆使乙参加摔跤比赛。作为裁判的甲故意改变抽签顺序，导致乙和丙比赛，丙见到乙，非常开心，将其摔成重伤。

二、不作为犯

危害行为分为作为和不作为，那么我们的重点就出现了，什么叫不作为？

不看表面的行为，看你内在的规范

看你违反的是命令规范还是禁止规范

如果违反的是禁止性规范：不当为而为之，这个就叫作为

如果违反的是命令性规范：当为而不为，这个就叫不作为

作为犯是一种积极的行为，它违反的是刑法的禁止性规范

【e.g.】禁止杀人、禁止盗窃

不作为是一种消极的行为，它违反的是刑法中的命令性规范

【e.g.】不抚养幼子，构成遗弃罪

作为犯和不作为犯中的积极与消极是一种规范判断，而非单纯的事实描述。

不作为中的消极行为是针对刑法中的规范而言，也即拒不履行刑法中的规范，而并非没有任何积极的身体举动。

（一）作为犯和不作为犯的区分

【e.g.】你把一个人捅死了，是不是禁止杀人啊，不应该杀人而杀人，这个叫作为。

不作为是什么呢？命令规范，当为而不为。你是一个母亲，小孩饿了你是不是要喂他，结果你说我才不想喂呢，谁让你爹跟另外一个女人鬼混，我打不死你爹，我饿死你，显然这违反的是命令性规范，命令你抚养他，所以你就构成不作为。

【e.g.】现在要打仗，政府要让我当兵，我驾驶着我的私人飞机绕地球走了80圈，最后停在了南极洲。大家觉得我是的行为是作为还是不作为？

这里面我违反的是禁止开飞机还是命令你去当兵？命令你去当兵，所以它是一个不作为。

【e.g.】P35 例3

显然他实施了两个行为，一个烧房子，一个保险公司理赔，那烧房子是作为还是不作为？很明显这里面违反的是禁止规范还是命令规范？是禁止你烧房子（禁止规范）还是当蜡烛倾斜你要扶起来（命令规范）。是蜡烛倾斜你要扶起来呀（命令规范），因此他是不作为。但是你去保险公司理赔，你违反的是禁止规范还是命令规范？禁止规范。所以一个是不作为的放火罪，一个是作为的保险诈骗罪，要数罪并罚。

好消息，其实作为和不作为的区分好不好区分呢？不太好区分，所以最近几年几乎不再考。这是作为，那是不作为，这种题目考的比较少了。因为我们发现不太好区分，尤其是有些犯罪可能既是作为，又是不作为，它可能出现作为和不作为的竞和。但是有一些基本的概念是要掌握的。

结合：一个犯罪行为同时包括了作为和不作为。

一个犯罪行为可能既可以由作为构成，又可以由不作为构成

【e.g.】抗税罪

刑法规定以暴力、胁迫方法拒不履行纳税义务的行为是抗税，从拒不履行纳税义务的角度，这是一种不作为犯（即当为而不为），但从采取暴力、胁迫方法的角度来看，则是一种作为犯（不当为而为之）。

更多常见的是竞合：即一个作为（或不作为）的犯罪同时又触犯一个不作为（或作为）的犯罪。

【e.g.】刑法中有一个拒不执行判决、裁定罪

这本是一种不作为犯（当为而不为），但如果采取故意伤害等暴力手段拒不执行判决、裁定，则可能同时触犯拒不执行裁决、裁定罪（不作为犯）和故意伤害罪（作为犯）。

（二）不作为犯的分类

1.纯正的不作为犯

如果刑法分则所规定的条文的基本形式是命令规范 ，那就是纯正的不作为犯。

纯正的不作为犯只能通过不作为来实现。

【e.g.】《刑法》第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪。

【e.g.】战时逃避军事征召罪，本身就是一个不作为的犯罪，而你又通过不作为的方式来实施，换言之，你也只能通过不作为的方式来实施，这个不会有任何问题，完全符合罪刑法定原则的明确性。但是复杂的是哪种呢？是第二种，不纯正的不作为犯。

2.不纯正的不作为犯

如果刑法分则所规定的条文基本形式是禁止规范，但行为人通过不作为的手段实施，那就是不纯正的不作为犯。

刑法分则规定的是作为模式，但是你却通过不作为的方式来实施

【e.g.】《刑法》第232条规定的故意杀人罪，刑法分则所规定的就是一种禁止规范，即不得杀人。故意杀人罪既可以通过作为方式，也可以通过不作为方式实施，如果通过不作为方式实施，就是不纯正的不作为犯。妻子重病，丈夫怀着让妻子死亡的心态不予救助，就是一种不纯正的不作为犯。

【e.g.】比如当我们看到刑法第232条故意杀人罪，很明显，是作为，但是你如果通过不作为的方式，来实施本来应该由作为构成的犯罪，那这就是不纯正的不作为犯罪。妈妈故意不给小孩儿喂奶，把他饿死。妈妈构成不构成故意杀人罪？构成，但是她是通过不作为的方法（违反的是命令你抚养小孩儿），那这就有可能和罪刑法定发生牵连了，因为罪刑法定说法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，而你现在分则条款是作为还是不作为？是作为啊，那你怎么可以通过不作为来实施一个由作为才能构成的犯罪呢？所以就要进行等价值性的解释。这个等价值性也就是所谓的不作为要跟作为在性质上是等同，这就是我们要讨论的不作为的成立条件。

（三）不作为犯的成立条件

有形式说和实质说两种立场

那我本人的观点历来是通说观点，是在形式上考虑实质的要求，但是首先是要看形式标准，在形式的基础上再考虑实质性的要求

那么，我们认为不作为犯的成立条件有3个。这个知识点，2018年考了3道题

第一 要有作为义务

第二 要有作为能力

第三 要发生损害结果

1.必须存在作为义务

在实质上， 这些义务的承担者都形成了“主控支配”，它包括保护性的支配（对于法益无助状态的支配）和监控性的支配（对于危险来源的支配）。在形式上，这种主控支配有四个来源，单纯的道德义务并非作为义务的来源。

要有作为义务，作为义务呢它有四种形式来源，这四种形式来源在实质上都形成了一种主控支配，就是对法益无助有一种保护性的支配，和对被监护者有一种监护的支配，这个叫主控支配。而这些实质义务都必须放在四个抽屉里面来讨论，这四个抽屉就是它四个形式的来源：

（1）法律法规明确规定的义务

第一个抽屉：那必须要由法律法规所明确规定的义务

不要求这些义务必须是刑法明文要求的作为义务，宪法、民商经济法和行政法律法规规定的义务都可以成为刑法上不作为义务来源，但是，这些法律法规规定的义务必须经过刑法的确认，即刑法对于不履行法律法规规定的义务的行为必须规定为犯罪。

【e.g.】你老婆肚子疼，你要不要送她去医院，你说疼死活该我再找一个，这个显然不对，因为《婚姻法》规定，夫妻有互相辅助的义务（这个刑法确认了，虐待罪、扶助罪）。但你女朋友肚子疼你要不要送她去医院，这个就说不好了，因为送女朋友去医院只是道德义务。领证是多么的关键，领了证是有人必须对你进行义务，没有领证，是有人对你做好人好事。

所有部门法所规定的义务必须经过刑法的确认

【e.g.】《消防法》规定，任何公民发现火灾都有报警的义务，我现在发现火灾了，我不仅不报警，我还在拍自拍，我说烧的那么的绚烂多彩，什么时候才会烧死人呢？构成犯罪吗？不构成，因为这个义务刑法有没有确认？没有。

【e.g.】刑事诉讼法规定，任何公民都有作证的义务。张三杀人，在监控摄像头中我从旁边经过，我是现场唯一的目击证人，警察让我去作证，我说作证可以，一天至少得10万起，如果不给钱我是不去做的，来，抓我呀，怎么不抓我呢，这构不构成犯罪？这连寻衅滋事都没法定，对吧？不太好定，就是不构成犯罪，虽然刑事诉讼法规定了这个义务，但刑法有没有确认？没有。

【e.g.】但是我国刑法311条规定了三个拒不作证罪：一个是拒不提供间谍证据罪，一个是拒不提供极端主义证据罪，一个是拒不提供恐怖主义犯罪证据罪，是不是把这三个犯罪的义务在刑法中予以确认了呀？那这三个犯罪，对不起，你拒不作证那就直接干嘛？抓你，这是法律法规所规定的义务。

当然，我还想特别提醒同学们，注意区分，扶助义务和监护义务。

【e.g.】如果你发现你老婆在杀人，你没有制止，你有没有制止你老婆杀人的义务？没有，你对你老婆只有什么义务？只有扶助义务，而没有监护义务。但如果你发现你5岁的小孩儿在杀人，你当然有制止义务。

【e.g.】2018年考的，你老婆是个精神病人，结果精神病发作把她爹她妈给杀了，姑爷在旁边看着，又不是我爹我妈，我管那么多呢，有没有制止义务？有，因为这个时候不是扶助义务了，是监护义务，因为已经有精神疾病。

【e.g.】父母应对小孩喂食，应加以保护，应排除小孩在家庭内外的危险，小孩有病要送医。若父母不管不理，可能构成不作为的故意伤害罪、故意杀人罪，或遗弃罪。

【e.g.】继父对幼龄女儿实施性侵，母亲置之不理，母亲可以构成不作为犯。

【e.g.】小孩用刀划车，父母有阻止义务。监护义务包括制止孩子的违法行为。

【e.g.】养父母放任亲生儿子（成年）猥亵养女（幼女），养父母有制止义务吗？

当然有制止义务，对此行为，养父母可能构成猥亵儿童罪的帮助犯（不作为）。

小提醒：注意区分监护义务和扶助义务。配偶之间一般只有扶助义务，而无监护义务，对于妻子的犯罪行为，丈夫没有制止义务。但是妻子生病，丈夫有救助义务。

（2）职务或业务要求的义务

第二个抽屉 是职务或业务行为所引发的义务

【e.g.】在工作岗位的医生有救助病人的义务，值勤的消防队员有灭火的义务。

【e.g.】警察在工作期间有捉拿歹徒的义务，不能袖手旁观，否则，成立渎职罪。但其他国家工作人员则无此义务。

（3）法律行为产生的义务

第三个抽屉 法律行为所产生的义务

这里的法律行为包括合同行为、自愿接受行为

【e.g.】浙江温州著名案件，出租车司机拉的乘客，男的在车上给女的强暴了，司机没有制止，请问司机构不构成犯罪？因为形成了合同关系，所以司机构成犯罪。所以法院最后判出租车司机构成强奸罪的帮助犯。但是如果这个司机说我是个黑车司机，也不能作为辩护理由，合同并不需要完全符合法定条件，在规范上也是运输合同。

小提醒：合同即使无效或超期也不影响作为义务。

【e.g.】雇主拖欠保姆1年工资，保姆决定次日离开，看到自己所看管的小孩玩火，不予理睬，导致孩子烧死，保姆仍然成立不作为犯。

自愿接受行为可能是近几年考察的复杂知识点

自愿接受的意思就是好事要就不做，要做就要做到底。

【e.g.】一个小朋友掉在河里，你跳进去把小孩儿捞了上来，值得鼓励。小孩儿掉进水里，孩子的爹不会游泳，恰好身旁有一人是国家一级游泳运动员，但是他说不着急，谈下价钱，一斤5000元。。。结果孩子被淹死了，构不构成犯罪？不构成。因为游泳运动员的职责是干嘛？不是去救人。

【e.g.】如果你救上孩子后一看怎么是这个孩子，我最讨厌他爹了，于是手一松，孩子掉水里淹死了。构不构成犯罪？构成。因为好事要么就不做，要做就要做到底。一种解释是看实质性标准，脆弱法益是不是在你手上，所以英美法律有一个机会剥夺理论，不要认为只有你想做好事，想做好事的人有很多，所以当你救了他，你是不是剥夺了我救他的机会啊，因为你要负责到底。

【e.g.】2013年开始考察这个知识点，随后就开始越考越难。张三把一个人救到岸上，发现是仇人，一脚又把他给踹下去了，那这是作为还是不作为？这是作为（因为你把他踹下去了）。

【e.g.】荒郊野外你看到一个孩子，你要不要救他？救他是什么义务？道德义务。如果没有救他构不构成犯罪？不构成。

【e.g．】方圆2000里只有你一个人，但是你还是没有救他，构不构成犯罪？还是不构成，关我什么事儿啊，对吧。但是如果你救了他，抱到家里面养了他一段时间嫌麻烦，又把他给扔了，构不构成犯罪？构成。但是极端的情况下你看到一个小孩儿，你就犹豫救与不救，于是你抱了一下又松开，又抱了一下。我觉得还是不构成犯罪吧，因为还是没有形成对脆弱法益的主控支配。

【e.g.】甲捡到弃婴，收养一段时间后又嫌麻烦，将弃婴扔到原处。这也会产生作为义务，甲的行为成立遗弃罪。

【e.g.】甲带邻居小孩出门，小孩失足跌入粪坑，甲嫌脏不愿施救，小孩死亡。自愿者构成犯罪的理由在于他对于法益无助状态形成了主控支配。

【e.g.】哥哥救妹妹是什么义务？道德义务。即便是一个小孩儿生病，他的父亲不提供骨髓，构成犯罪吗？不构成。

【e.g.】有一个学生当天同意了，等他到了医院，睡了宿觉，反悔了第二天走了，做这种手术首先是要做骨髓摧毁术的，所以当医生得知他到达医院开始做术前准备，所以，医生首先把患者体内的骨髓造血系统给彻底摧毁了。然后第二天移植骨髓，结果你不告而辞，结果就是死，家属痛恨死他了。这个学生构不构成犯罪？构成。主控支配，一定要注意这个着手点。

小提醒：只有形成了主控支配的自愿接受才会产生作为义务，如果还没有形成这种主控支配，自然就无法产生作为义务。

【e.g.】2014年考 我看到井底有人呼救，我放了绳子下去，一看是仇人，就放弃拉绳子，乙因无人救助死亡。大家觉得构不构成犯罪？不构成，还未形成主控支配。这显然考查的是自愿接受的着手，什么叫自愿接受的着手？就是要看你对脆弱法益有没有一个主控支配的义务，当你对脆弱法益有主控个支配，那你就要负责到底。

刑法的魅力就在于它的相对模糊性。这种相对模糊性要我们通过什么来判断？要靠我们的经验、常识、社会生活，这才是避免法律人堕落成法律机器人的一个重要原因。为什么法律判断不能够实施人工智能？因为有很多经验是需要判断的。有一些模糊的东西是需要经过经验法则的。

（4）先行行为引起的义务

第四个抽屉：先前行为所引起的义务

所谓先行行为引起的义务是指行为人的行为导致法益处于危险状态时，行为人负有排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。

注意第一是行为人的行为引发的危险，第二创造危险，这个时候你有一个阻止义务，注意如果是被害人创造的危险，那我就没有必要负责。

【e.g.】甲因为分手，拿着一玻璃瓶硫酸准备泼女友，但因为拧不开瓶子，玻璃瓶被女友抢去。女友拧开喝水，甲没有制止，造成女友重伤，甲对此成立不作为犯罪。

首先，被害人自遭危险无法引起作为义务

【e.g.】2017年考的，我们两人喝酒，他喝多了，让我送他回家，我说我才不送呢，结果他被冻死了，请问我是否构成犯罪？大家觉得，喝酒有没有危险，但这个危险是现实社会生活允许的，说白了，喝多了，这个危险是谁创造的，怪你自己，你自愿喝酒，危险是其自身所致。所以，我不构成犯罪。

但是，如果我强你喝酒，你则有作为义务。

【e.g.】甲将名贵折刀递给乙观看，结果乙拿着刀在自己身上乱捅，甲没有救助义务。

其次，如果行为减少了危险，而非增加危险，自然也不属于创造危险

【e.g.】你看到一个小孩儿，你把他抱到家里面养，养了一段时间又把他扔到原来的地方，这个创造危险了没有？因为好事要么就不做，要做就做到底。我们认为这个危险升高了，机会剥夺理论，不要认为只有你想坐好事，想做好事的人还有很多，所以当你救了他你就要负责到底，否则你就剥夺了别人救助他的机会，所以当脆弱法益在你手上，你就要负责到底。

但是如果你看到一个小孩你直接把小孩抱到民政局门口，然后你走了，后来在民政局门口这个小孩儿死掉了，这个创造了危险没有？是升高还是降低？降低。但如果我救了一个孩子，我养了一段时间嫌麻烦，我又把他扔到民政局门口，我觉得还是构成犯罪的，这个叫不作为犯。

【e.g.】高速公路上的司机将被前一车辆撞伤的被害人送到加油站后放置不管，被害人后死去，司机减少了危险，故不构成犯罪。

【e.g.】降低危险与自愿接受矛盾吗？

不矛盾，降低危险是让法益主体处于一种有利状态，而自愿接受又放弃则是让法益主体处于更不利的状态。

需要注意几种特殊的先前行为：

第一，过失犯罪。

过失犯罪也可以导致作为义务。

【e.g.】甲过失致人重伤，同时产生了生命危险，但甲却故意不救助，并希望或放任被害人死去，被害人后死亡，这种行为应当直接论以故意杀人罪。

第二，故意犯罪。

既然过失犯罪可以导致作为义务，那么故意犯罪也可以使行为人产生作为义务。

【e.g.】我不小心把他推到在地，导致他轻伤，那大家都知道过失致人轻伤构不构成犯罪？不构成。这只是一种违法行为，但是他手脚动不了，让我送他去医院，我说我才不送，你冻死才好，结果他果然冻死了，构不构成犯罪？构成不作为的故意杀人罪。连过失违法行为都会引发作为义务，那过失犯罪会不会引发作为义务呢？那就更能引发作为义务。

【e.g.】案例升级一下，我跟他发生口角，不小心把他推到在地，他全身骨折，经鉴定为重伤，动不了了，这个时候天上下雪，他说送我去医院吧，我说我不送，你死了我就开心，那显然这会不会导致作为义务？会。而你主观上的心态是故意还是过失？故意。所以直接构成一个什么罪，故意杀人罪。那之前的过失致人重伤还需不需要评价？我们认为不需要评价了，因为它侵犯的法益是完全相同的。那么以此来进行推论，既然过失违法行为会导致作为义务，过失犯罪会导致作为义务，那大家觉得故意犯罪会不会导致作为义务？更能导致作为义务。

【e.g.】我们两个人发生口角，我故意拿刀把他的手剁下来，这是典型的故意伤害吧，结果他流了好多血，他说这样不行，你得送我去医院，否则我会死的，我说你死了我就开心，你怎么不早死，赶快死，果然他死了，那显然我的主观心态是故意还是过失？是构成故意伤害致人死亡，还是直接定一个故意杀人罪？应该直接定一个故意杀人罪。当然故意杀人把之前的故意伤害给吸收了，因为它们侵犯的法益可以进行吸收。所以这就给我们一个重要的提醒，过失犯罪行为会导致作为义务，故意犯罪行为也会导致作为义务，当然这可以很好的解决我们司法实践中经常发生的一类案例。

小提醒：不作为犯其实是一种身份犯， 拥有作为义务的人相当于保证人。因此，没有这种身份的人，虽然不能构成实行犯，但可以成为共犯。

2013年考试出现，2018年同样又测试了，那就是不作为的教唆犯和帮助犯的问题，一般认为不作为犯的作为义务，它类似于一种特定的身份犯，换言之，有作为义务的人，是一种特定的身份。

【e.g.】张三开车把人撞了，这个时候他有一个什么义务？他有一个救助义务。结果我从旁边过，我说你傻啊，你看他多坏呀，他就是一个人渣，你干脆让他被后面的车碾死算了，所以从这个意义上来说我对死亡的结果是故意的，还是过失的？是一种放任的故意，所以我就没有救他，任由他被碾死了，显然我可以构成不作为的故意杀人罪。而教唆者可以构成什么罪？可以构成故意杀人罪的共犯。

【e.g.】2018年客观题，姐姐生了一个孩子，不想要，让妹妹把这个孩子给扔掉了，问妹妹是否构成犯罪？首先，姐姐有没有作为义务？姐姐有作为义务。姐姐构成什么罪？至少构成遗弃罪。那妹妹可以构成什么呢？妹妹可以构成遗弃罪的帮助犯。虽然妹妹不能单独的构成遗弃罪，但妹妹可以构成遗弃罪的帮助犯和教唆犯。

当我们讲授了犯罪行为本身可以成为一种先前行为，那我们就必然要讨论罪数问题，故意杀人罪之前的过失致人重伤和故意伤害无需评价，因为它们侵犯的法益是同类的，有一种吸收的关系，但是如果侵犯的法益是不同的，各位觉得应不应该数次评价呢？那当然就应该数次评价。

【e.g.】我在山区偷偷采伐珍贵树木（有一个采伐珍贵树种这个犯罪），当树木倒下来的时候，我发现它砸着了一个猎人，那我有没有一个救助义务？我当然有救助义务，但是我惊奇的发现猎人是我的仇人，所以我很开心的走了，后来猎人流血过多，所以显然我构成了一个什么罪？是不是构成了一个故意杀人罪。但是之前的行为你是一个故意采伐珍贵树种罪，我们的常识告诉我们，当然应该评价为数罪，因为侵犯的法益是不同的，所以数罪并罚。

第三，正当化行为

正当化行为也可引起作为义务。紧急避险没有任何争议，避险人对于遭受损害的第三方负有作为义务。

紧急避险的本质是正对正，因此它会引发作为义务。

【e.g.】重庆案件 王某于是就用剪刀把这个缆绳给剪断了，这个行为本身是不是破坏交通设施的构成要件行为？他这个行为本身是破坏交通设施的构成要件行为，但问题在于这属于什么行为？这是一种紧急避险。但问题是当航标四处漂移，他有没有一个报告义务？他有一个报告义务，而他没有履行这个报告义务，对公共安全造成了危害，所以法院到最后认定他为破坏交通设施罪。因此紧急避险会导致作为义务，应该来说没有太大问题。

但是比较复杂的是正当防卫会不会导致作为义务？

一般认为如果正当防卫造成了伤害（该伤害本身不过当），具有死亡的紧迫危险，发生死亡结果就会过当，那么，应当肯定正当防卫人具有救助义务。

小提醒：用常识思考，防卫过当这个概念本身就是合并说的思维，这个概念也逆推防为人有救助义务。防卫过当有可能是故意犯罪，也可能是过失犯罪。但是，如果发生死亡结果也没有超过防卫限度，即出现死亡结果也是正当防卫，防卫人自然没有救助义务。

法律人是带有情感的，我们一定要拥抱常人的常识。

在分析任何一个复杂案件的时候，我们首先用常识来进行分析的。

【e.g.】张三抢劫李四，李四把他打成重伤，仍然在防卫限度之内，这个时候张三走了，李四最后流血过多，当天晚上天气还特别寒冷，最后这个劫匪死掉了，各位同学觉得张三有没有救助义务？张三没有救助义务。劫匪对你的攻击其实没有严重达到人身安全的暴力程度，你把他打成重伤，仍在防卫限度之内，对吧。但是如果出现死亡结果，我们如果认为防卫过当的话，那就意味着我们有没有救助义务，那当然就有救助义务。也许我刚才举的是抢劫的这个例子，让大家会掉到坑里面去，因为刑法第20条第三款，似乎表现了面对行凶杀人、抢劫、强奸等严重危机人身安全的暴力犯罪，造成不法侵害人伤亡，不负刑事责任，对吧，也许这个例子举的不好。

【e.g.】张三来攻击李四，李四把他打成重伤，仍在防卫限度之内，这个时候李四扬长而去，最后攻击者死亡，在这种情况下，大家觉得有没有救助义务？其实很明显，在分析这种案件的时候，我们无非有两种思路，大家来看一看哪种思路是符合常识也符合常理，一种思路我们把他称之为切割说，切割两段，第一段叫正当防卫，第二段如果认为有作为义务的话 ，那他就可能构成不作为犯，如果主观心态是故意就是故意杀人，如果主观心态是过失，就是过失致人死亡。当然如果认为没有这个作为义务，那就不评价，就前面一段是正当防卫。第二种评价的思路整体打包，我不切，整体打包，你前面的行为是不是一个正当防卫的行为啊，这个死亡的结果是不是正当防卫所导致的，所以防卫导致的死亡结果，而这个死亡结果又超越了防卫的限度，那它整体上就被认定是一个防卫过当。防卫过当在我国是不是犯罪？是一种防卫过当，有可能定过失犯罪，也有可能定故意犯罪，所以因为我国刑法有防卫过当这个制度，那大家觉得再我国刑法中采取的是区分说，还是合并说？合并说。防卫过当是一种犯罪，那就逆推你有没有救助义务，那当然是有救助义务的。

【e.g.】我养了一条藏獒，结果小偷来偷东西，藏獒冲上去就把小偷咬咬咬，一直咬死到底，请问我构不构成犯罪？当然构成犯罪，你怎么能放任他咬死呢？当然如果只是咬断了一根手指，当然不构成犯罪，因为我们养狗为了什么，就是为了看家护院。所以很显然是防卫过当，那么就逆推是否有救助义务，有。

【e.g.】在桥上一个男的强暴一个女的，把女的按倒在地实施性侵，女的拼命反抗，一踹，正好把男的踹到了河里面，结果男的水性不好，大声呼救，大姐救救我，我再也不敢了，这个女的水性很好，因为挂着一张牌，国家一级游泳运动员，请问如果你是这个女的你救不救这个男的？（不救）最后这个男的死了，问这个女的构不构成犯罪？不构成，理由是因为很明显即便这个男的死了，超越防卫限度没有，没有超越，因为我国刑法的特殊防卫制度，20条第三款。既然不负刑事责任，属于正当防卫。

2.必须有作为的能力

那不作为犯的第一个成立条件是要有作为的义务，第二个成立条件是要有作为的能力，那如果没有作为能力的话，即便存在作为义务，也不构成犯罪，所以我们要注意，不作为它有三个标准，仅仅具备一个标准而不具备其他标准，它同样是不构成不作为犯的。

【e.g.】甲某带领乙某（未成年人）去郊外游玩，乙某不慎掉入河中，甲某不会游泳，乙某被水冲走死亡。在这个案件中，甲基于先行行为（带未成年人外出）有救助义务，但缺乏救助能力，不构成犯罪。

【e.g.】张三生了三个孩子，未婚先孕，妈妈和爸爸都是中学生，两人一合计，把孩子扔到民政局门口，请问这两个小孩一个14岁，一个16岁，有没有作为义务？那至少16岁的那个是有作为义务的，但问题是他有没有作为能力？他没有作为能力，他连自己都养不活。你看到你的小孩掉到河里面，你要不要救他？要救，但是你不会游泳，你救是没有用的，你救不活的，所以这就不构成犯罪。

3.有防止结果发生的可能性

在引起结果方面，不作为和作为具有同等的原因力。因此，不作为与结果之间必须存在因果关系，这种因果关系体现在如果行为人履行了作为义务就可以防止结果发生。因为，如果行为人履行了作为义务，但仍然无法避免结果的发生，那就不成为不作为犯。

一定要注意是不作为跟结果之间的因果关系，那你一定要考虑你到底违反的是哪个作为义务？就像在P40想一想案件中，姑爷主要违反的是阻止义务。

要有危害结果，所以不作为犯一定是一个结果犯，如果不作为没有出现结果的话，那它是不可能构成犯罪的，但问题是因为不作为犯会有结果，那么不作为和结果之间就一定会有一个什么呢？因果关系，也就是说行为人要有防止结果发生的可能性，如果你履行作为义务可以成功有效的防止结果的发生，那我们才认为不作为和结果之间存在因果关系，所以在这个知识点上已经考过无数道题目。

【e.g.】基本类型：不作为如果没有发生危害结果构不构成犯罪？不构成，因为不作为一定要发生危害结果。

你比如说他打我，我把他打成重伤，仍在防卫限度之内，所以把他打成重伤是正当防卫吧，如果他死了叫防卫过当吧，没问题吧，那我特别希望他死，我说您也有今天啊，今天晚上下雪冻死你这个人渣，结果最后他没死，他还是重伤，那我构不构成犯罪？不构成，那我依然属于正当防卫。

【e.g.】第二种考法：不作为和危害结果之间，一定要存在因果关系，行为人要有防止结果发生的可能性。这个地方考了三次，2018年又考一次，非常有趣，很多学的好的同学都没有做对，从来没有学过法律的同学，都能够从容做对。

P40例1，德国经典案例，羊毛案，从中国运往德国的一批羊毛，那么车间主任没有下令女工消毒，按照道理他是要下令女工消毒，但他没有下令，结果有两个女工感染炭疽杆菌而死，那么大家想一想，车间主任违反作为义务了没有？发生死亡结果没有？发生了。但最后查明这个炭疽杆菌是新发现的一种细菌，通常的消毒措施是杀不死的，也就是说即便你下令消毒，也杀不死，所以，没有因果关系，既然没有因果关系，你就不能够把结果规则于他的不作为。

【e.g.】这个考点曾经考过3次，有两次是放在交通肇事罪中考，我们知道交通肇事罪有一种加重情节，叫逃逸致人死亡，要处七年以上有期徒刑，那什么叫逃逸致人死亡，是交通运输肇事后逃逸，逃避法律追究，使得被害人得不到救助而死亡，所以注意两个尺度，一个是逃避法律追究，一个是使得被害人得不到救助而死亡。张三开车把人给撞了，立马就跑了，但五分钟后这个人被人送往医院，在抢救的时候还是死了，那很明显这个有没有耽误救助？因为五分钟后就送往医院明显没有耽误救助，所以这叫逃逸致人死亡，还是叫肇事致人死亡？这叫肇事致人死亡。

【e.g.】这是曾经考过两次。还曾经考过一次的题目，甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是我逃往外地。医院证明，即使甲将乙送往医院，乙也不可能德达救治。甲不送乙就医的行为不构成不作为犯罪。很明显甲的不送医跟死亡结果之间有没有因果关系？没有，所以甲就不成立不作为犯罪。

【e.g.】甲和乙（精神病人）系夫妻，甲是乙的监护人。一日，甲乙一同去乙的父母家，期间发生口角，乙疯狂地拿刀刺向其父母。在乙行凶的过程中甲未曾阻止，并于行凶结束后，在乙的父母一息尚存时，锁门离去。如果即使甲当时将乙的父母立即送医，乙父母也无法生还，甲成立不作为的故意杀人罪既遂吗？

当然成立，此处的因果关系是以为甲没有履行阻止义务导致他人死亡，而非甲事后未救助行为导致他人死亡。

在这个案件中，姑爷违反的是什么作为义务？是救助义务还是阻止义务？它是阻止义务，不是救助义务，也就是说如果你阻止，是不是有可能能够挽回生命，它考查的是这个点，不是另外一个点。大家觉得我们的题目是不是越出越细致啊，它真的就会导致那些感觉学了法律的人做不出来，因为你生搬硬套，你失去了常识。

（四）不作为犯的罪过

不作为犯罪可以由故意构成，也可由过失构成。

2004年考过，2016年也曾经考过，属于最基础的一个考点

【e.g.】你不小心把别人踹倒在地，你有一个救助义务，但是最后他死了，你到底是定过失致人死亡罪？还是定故意杀人罪？这个取决于你的主观心态。如果你的心态对死亡结果是放任的，那就定故意杀人罪，但如果你主观心态对死亡结果是一个过失的，那就定过失致人死亡罪。一定要注意我们现在讨论不作为犯，是在主观的框架中讨论，还是在客观的框架中讨论？显然是客观的，我们不考虑行为人的主观心态。

三、实行行为

实行行为是与非实行行为相对应的一个概念。

实行行为：是按照刑法分则构成要件规定的危害行为

非实行行为：则是按照刑法总则的规定对分则实行行为修正的一种危害行为，它包括预备行为、教唆行为、帮助行为。

【e.g.】故意杀人的实行行为，就是要把人给杀掉

【e.g.】假如他杀人，你给了他一把刀，这是杀人的帮助行为，而这个帮助行为按照分则的故意杀人罪，本来要不要接受处罚呢？是不接受处罚的，因为分则必须说的是故意杀人是要把人杀掉的，那你给他一把刀，帮助他杀人，你的处罚依据其实是总则共同犯罪条款，把分则给干嘛了呢？修改了，这个叫做修正的构成要件，那这些我们都把它称之为一种非实行行为。