第二节 正当防卫
一．正当防卫的概念和意义
（一）正当防卫的概念
第二十条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
正当防卫的特点：
1.正当防卫是通过对不法侵害人的人身反击行为来实施的，从而具有杀人、伤害的行为表现。
2.正当防卫实质是一种正义和合法的私力救济行为。
3.正当防卫客观上不具有犯罪的社会危害性。
（二）正当防卫的意义
1.正当防卫制度从刑法理论上进一步的表明行为在客观上具有危害性和行为人在主观性上具有危害性，且两者的有机统一是犯罪得以成立的必要条件。
2.正当防卫制度在社会生活中可以进一步发挥刑法惩恶扬善的社会功能，它使每一个社会成员知道正当防卫是法律赋予公民的一项应有的权利，以便能够勇于同违法犯罪的不法侵害行为作斗争。
3.正当防卫制度对社会上一些不良分子也是一种警告，它告诉每一个意欲违法犯罪分子，他们一旦胡作非为，就会受到来自社会各方面的防卫打击，从而能够有效遏制违法犯罪行为的发生。
二．正当防卫的成立条件
（一）正当防卫必须是为了保护合法权益才能实施
在社会生活和司法实践中，对这一条件的应用，应注意三个问题：
1.防卫挑拨不是正当防卫
2.互殴行为不存在正当防卫
3.偶然防卫不是正当防卫
（二）正当防卫必须是针对不法侵害行为才能实施
在司法实践中，对这一条件的适用，应当注意以下五个问题：
1.不法侵害必须是实际存在的，而不是防卫人凭主观想象臆造和推测的，刑法理论上称为“假想防卫”。
2.如果不知道侵害者是无责任能力人，或者不能用躲避等其他方法避免侵害时，应当允许对其侵害行为实行正当防卫。
3.对于动物的侵袭谈不上正当防卫，但对于受人驱使的动物的侵袭，可以对驱使人实施正当防卫。
4.在原先的不法侵害已经明确中止或被制止之后，原先的防卫人仍继续予以打击，应当承认率先实施不法侵害的人拥有有限的防卫权。
5.一般不主张对正在进行的不作为行为进行正当防卫，但是在不作为行为具有能够造成重大危害结果，而又没有其他方法能够排除的紧急情况下，可以对不作为的不法侵害进行正当防卫，迫使其实施作为行为，避免严重后果的发生。
（三）正当防卫必须针对正在进行的不法侵害行为才能实施
在司法实践中，对这一条件的运用，应当注意两个层面的要求：
1.不法侵害实际上已经着手进行，并正在进行。
2.不法侵害事实上仍在进行，尚未结束。
（四）正当防卫必须针对不法侵害人本人才能实施
（五）正当防卫必须是不能明显超过必要限度造成重大损害
上述五个正当防卫的成立条件，严格地说是正当防卫得以成立必须同时要具备的。缺少其中一个条件，都不是正当防卫或者说是正当防卫的适当。
三．正当防卫中的特殊防卫
第二十条 【正当防卫】第3款：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
特殊防卫的成立，除具备正当防卫前四个基本条件外，还具有两个明显的特点：
（一）不法侵害必须是具有明显的法定暴力性
对于那些采取隐蔽性、非暴力手段进行的犯罪，不属于特殊防卫的范围。
（二）防卫手段和防卫程度的无限性
四．正当防卫的过当及其刑事责任
防卫过当，就是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。根据刑法规定，防卫过当应当负刑事责任。
（一）防卫过当的超限标准
关于防卫过当的必要限度，在刑法理论和司法实践中曾出现过多种主张和观点：
一是基本适应说：认为防卫适当的必要限度是指正当防卫手段、工具、强度，应当与不法侵害手段、工具、强度基本相适应，超过这一标准即为防卫适当。
二是制止必须说：认为防卫适当的必要限度是指正当防卫的所有行为内容都是为了制止不法侵害所需的，防卫行为的力度不管强弱大小如何，只要是为了制止不法侵害所必需的，都应当认定为防卫适当。
三是有效制止说：认为防卫适当的必要限度应以防卫行为能够有效制止不法侵害的继续进行为标准。
上述三种观点在认定防卫适当的必要限度上都有一定的道理，但又存在着一定的不足。所以在具体分析过程中，应当注意两点要求：
第一．应当以正当防卫对不法侵害的行为性质、行为强度和可能造成的危害后果的正确认识和防卫人意欲有效制止不法侵害继续进行的防卫目的为分析问题的基本出发点。
第二．以正当防卫的后果并没有明显超出有效制止不法侵害继续进行的限度而造成重大的、不应有的损害为考察衡量条件。
（二）防卫过当的罪过形式
在防卫过当的场合，行为人对于其过当行为及其结果，主观上不可能出于直接故意，因为正当防卫目的和直接故意犯罪目的不可能同时存在于一个主观意识支配下的行为过程中。
（三）防卫过当的罪名确定
在确定防卫过当的罪名时，不能直接确定为防卫过当。
（四）防卫过当的处罚原则
1.考虑不法侵害行为发生的时间、空间、不法侵害行为的方法手段，不法侵害行为的强度和可能造成的结果。
2．防卫手段的使用、防卫过当的结果性质，防卫过当的程度大小，这些因素体现了防卫过当的社会危害性大小。
3.防卫的目的考察，即防卫人的防卫行为保护的社会利益的价值如何，一般来说，见义勇为的过当，其正面价值要大于保护本人的防卫过当的价值。
4.适当注意社会舆论的反映，既不能影响法律的严肃性，也不能挫伤社会成员实施正当防卫的积极性。
5.在具体量刑时，一般优先考虑减轻处罚，当减轻处罚仍不足以达到体现情有可原应当宽恕的程度时，才应当考虑免除处罚。
