一、引言
大多数人对“定金”的理解为：只要在合同条款中将“定金”，约定为“定金”而非“订金”就可以适用“定金罚则”，即守约方可以要求违约方双倍返还“定金”或没收违约方“定金”。大家的侧重点为“定金”二字的书写。但在民事司法实践中，并非如此。
实践中，虽然在合同中约定 “定金”条款，但不同的约定方式，将直接影响是否适用“定金罚则”。
二、案例参考
案例一：约定了“定金”条款，但未约定适用“定金罚则”，可能导致无法适用“定金罚则”。
案情简介：A公司与B公司于2012年5月18日签订的《买卖合同》中约定，双方于2011年3月18日共同签署的《买卖合同》所剩余的款项2756146.3元作为本合同的定金，同时约定每批次货款抵扣定金。此外，ＡＢ双方还明确约定了违约责任，但并未约定适用定金罚则。
Ｂ公司分批次采购产品，每批次产品由双方电话协商好规格、数量、交货时间、交货地点和价格后，签订该批次采购订单，并由双方授权人员签字为准。在合同履行过程中，Ｂ公司未向Ａ公司采购产品，Ａ公司曾向Ｂ公司返还货款6万元。Ｂ公司于合同期满后向Ａ公司发出催告函，要求Ａ公司返还其剩余款项2696146.3元。
本案争议焦点之一：Ａ公司是否应当向B公司返还2696146.3元。
法院审理认为：本案中，Ａ公司与B公司在2012年5月18日签订的《买卖合同》中约定，双方于2011年3月18日共同签署的《买卖合同》所剩余的款项2756146.3元作为本合同的定金，同时约定每批次货款抵扣定金。此外，双方还明确约定了违约责任，但并未约定适用定金罚则。因此，上述款项虽名为“定金”，但其不属于定金担保，其法律特性实为预付款。
依据庭审查明的事实，Ａ公司收取B公司货款2696146.3元没有事实依据，B公司有权要求Ａ公司返还剩余货款。Ａ公司提出2696146.3元款项为定金并不应返还B公司的再审申请理由不能成立，本院不予支持。
案例二：合同中约定了“定金”条款，又约定在一方违约时返还“定金”，则可能被认定不适用“定金罚则”。
案情简介：该案所涉《投资意向书》第五条载明“为表示投资诚意，甲（被告某区管委会）乙（原告某公司）双方签字后十日内，乙方向甲方缴纳300万元作为定金”。第七条载明“企业用地申报批准后，乙方应积极及时前来办理施工进场的有关手续，若逾期，甲方有权中止该意向，定金不计息退还”。
一审法院认为：本案中，原告于意向书签订前已缴纳的300万元，出具的收款凭证名为“地价款”，但在后签订的意向书第五条已明确约定该款项属于定金。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。故按照意向书约定的总标的860万元，则300万元中未超出860万元百分之二十的部分即172万元应作为定金，其余128万元应作为预交价款。
二审法院认为：涉案《投资意向书》，其内容是就相关用地事项所达成的意向协议。涉案投资意向书并未约定“定金罚则”，该投资意向书第五条载明“为表示投资诚意，甲乙双方签字后十日内，乙方向甲方缴纳300万元作为定金”。第七条载明“企业用地申报批准后，乙方应积极及时前来办理施工进场的有关手续，若逾期，甲方有权中止该意向，定金不计息退还”。从上述约定内容看，原告所交付的300万元名为定金，但不适用定金罚则。被告出具的《收款凭证》中也载明此款为“地价款”，原被告亦均认为不应当适用定金罚则。原审判决对此适用定金罚则，属于适用法律错误，依法应予纠正。
在司法实践中，虽然合同双方约定“定金”及“定金罚则”，但法院认定不适用“定金罚则”的部分其他情形：
法院认为违约方的违约行为不构成根本违约，未导致合同目的不能实现，从而认定不适用“定金罚则”；法院认为因合同双方对合同条款理解的不同，致使履行不能，无法将合同履行不能归责于任一方，出于公平原则，判定不适用“定金罚则”；在合同履行过程中，将资金往来备注为其他性质，另一方出具的收款凭证也未备注为“定金”，法院认定不适用“定金罚则”等。
三、法律规定
《民法典》第586条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立”。据此，法律明确要求合同双方当事人需要有定金作为债权担保的合意，需要在合同中明确“定金”的债权担保作用，从而在出现违约情形下适用定金罚则。
四、律师建议
若合同中约定了定金，则应在违约责任条款设定时明确“定金”的债权担保性质，同时重视其他合同条款的约定并在合同履行过程中注意款项性质的备注。
即，将《民法典》587条：“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金”的规定在合同中予以明确约定。
