第四节 犯罪未遂
一．犯罪未遂的概念和特征
犯罪未遂，是故意犯罪的一种主要的未完成形态。
《刑法》第二十三条 【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
犯罪未遂具备以下三个特征：
（一）已着手实行犯罪
认定是否着手犯罪，应从以下三个方面来考虑：
1.借助犯罪预备行为来认定着手。
2.从行为是否使刑法所保护的犯罪客体面临具有现实危险性的侵害或威胁来认定着手。
3．从不同犯罪实行行为的特点来认定着手。
刑法分则规定的犯罪实行行为大致可分为四类：
单一实行行为、复合实行行为、择一实行行为、并列实行行为。
（二）犯罪未得逞
1.不能以犯罪目的是否达到、犯罪结果是否发生作为认定犯罪是否得逞的标准。
2.犯罪未得逞，不等于没有发生任何危害结果，而是指犯罪构成要件内容特定的危害结果没有发生。
3.犯罪构成全部要件的齐备，没有时间长短的限制。
（三）犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因
犯罪分子意志以外的原因，大致分为自身的原因与外界的原因两大类：
第一类是自身原因，或称主观方面的原因，主要有：犯罪分子自身行为能力欠缺和犯罪分子主观认识错误。
第二类是外界原因，或称客观方面的原因。
二．犯罪未遂的分类
在刑法理论上，根据不同的标准，主要有以下几种划分：
（一）以犯罪行为实行终结与否为标准，可分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂
实行终了的未遂，是指犯罪分子将构成犯罪的必要行为已实行完毕，但由于犯罪意志以外的原因而使犯罪未得逞。
未实行终了的未遂，是指犯罪分子将构成犯罪的必要行为尚未实行完毕，由于犯罪分子意志以外的原因，阻止其继续实行，因而使犯罪未得逞。
（二）以实际上能否既遂为标准，可分为能犯未遂和不能犯未遂
能犯未遂，是指犯罪分子本有实际可能达到犯罪既遂，但在着手实行犯罪以后，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞。
不能犯未遂，是指犯罪分子已着手实行犯罪行为，因使用的工具、方法不当，或犯罪对象的不存在，而使犯罪未得逞。这是由于工具性质和对象特性决定的。
三．犯罪未遂是否存在的情况
（一）过失犯罪是否存在未遂
从主观方面看，过失犯罪不存在犯罪意图和犯罪目的。在犯罪结果没有发生的场合，也不存在“未得逞”的问题。
（二）间接故意犯罪是否存在犯罪未遂
多数人认为，间接故意无未遂。主要理由是：间接故意犯罪没有犯罪目的，所以也不存在犯罪未得逞的未遂状态。
间接故意对犯罪结果发生与否都在其放任的主观意志内，结果没有发生，也不能说行为人的犯罪目的没有“得逞”。
间接故意只存在于所放任的危害结果实际发生的场合，所放任的危害结果没有发生，也就不成立间接故意犯罪，当然也就无未遂可言。
（三）加重构成犯是否存在未遂
我国刑法的加重构成犯，主要是结果加重犯与情节加重犯。
1. 结果加重犯是否存在未遂
因为结果加重犯的成立，仅以结果有无发生作为要件。结果加重犯只有成立与否的问题，而没有既遂、未遂之分，所以结果加重犯不存在未遂。
如果确认了结果加重犯又要区分既遂与未遂，就违背了结果加过加重犯的构成特征。
2. 情节加重犯是否存在未遂
情节加重犯，是指刑法分则规定的某种犯罪行为，由于具备了超出基本构成的严重情节，按照法律的特别规定，应当依照本罪定罪，并加重其刑罚的情形。
情节加重犯的加重因素可以有手段、对象、地点、行为、次数、身份、数额等。凡是结果因素以外的其他加重构成犯，通称为情节加重犯。
在情节加重犯中，只有一个危害结果发生，其犯罪既遂标准同基本犯罪相比，并无差异，即同样以犯罪的基本结果的发生为犯罪既遂的标志。
四．犯罪未遂的处罚
《刑罚》第23条第2款规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
来自刘宪权老师主编的《刑法学》
2021年12月25日星期六15:54 书房
