第一次讯问笔录未如实供述，还能认定为自首吗？
文 | 马成、吴光林
有关自首的规定，由来已久，我国古代汉律当中就有“先自告，除其罪”的规定，后续唐律在名例律篇更是详细规定了自首从宽的制度，“诸犯罪未发而自首者，原其罪”，值得注意的是，唐律中的自首是有例外的，在某些情形中，犯罪人即使自首了也不被原宥，即“其于人损伤，于物不可备偿，即事发逃亡，若越度关及奸，并私习天文者，并不在自首之例”。
现行法律沿袭自首从宽的历史遵循，一直作为法定从宽情节，并规定最高可减少40%的量刑优惠，得益于此，自首之辩也是司法实践中辩护的重点之一。虽然有关自首立法历史悠久，规定成熟，但是语言本身具有局限性，成文法系统决定了文字不可能事无巨细、毫无争议的规定权利、义务，法律需要不断解释以适应新环境。
也正因如此，出现争议、分歧是正常的，譬如，自动投案后的第一次讯问笔录未如实供述，但是后续笔录稳定且真实，能不能认定为自首？本文结合实践和理论，试图条分缕析，明详事理，以供参考。
一、原则：第一次讯问笔录未如实供述，不能认定为自首
通过检索大量案例发现，司法实践中对于自首的理解是：基本都要求“自动投案+如实供述”同时间满足，即，在投案之时的第一份讯问笔录就要如实供述，如果投案的第一份讯问笔录是不实的，则说明犯罪嫌疑人动机不纯，误导侦查，没有悔罪态度，不符合自首制度设立的初衷，不能认定为自首。
如，在(2022)鲁0982刑初25号判决书中，法院认为，被告人朱行被电话传唤到案，但在第一次讯问中未如实供述犯罪事实，不是自首，后如实供述了犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚。
在(2021)粤0307刑初3127号判决书中，法院认为，被告人在第一次讯问笔录中，直接否认曾收过被害人给的5万元。被告人在现场等待，并不是为了供述自己的罪行，而是继续虚构事实隐瞒真相意图逃避刑罚，增加侦查难度，应不属于自动投案，如实供述自己罪行的自首情节，故对相关辩护意见不予采纳。
在(2021)浙0105刑初612号判决书中，法院认为，被告人丁某虽有主动投案，但在第一次讯问中并未如实供述，故依法不认定为自首。鉴于被告人丁某系主动投案，并自愿认罪认罚，可予以从轻处罚。
实务中，这类案例是大多数，也说明司法人员倾向于将刑法第67条的“如实供述自己的罪行”限制解释为“第一次就要如实供述自己的罪行”。那么，这种认识是否一定合理？第二次如实供述就一定不能认定为是“如实供述自己的罪行”吗？第一次供述不实就一定是为了逃避侦查、误导司法、动机不纯吗？
二、例外：第一次讯问笔录未如实供述，后续如实供述，也可以认定为自首
当然，通过研究大量案例，也能够找到在司法实践中，有案例将此类情形认定为自首的，不过这类判决为数不多，相对来说属于例外情形，理论上对于“如实供述自己的罪行”是否局限于“第一次如实供述”的论断也鲜有涉及，这可能也是这个问题留下争议空间的一个原因。
如，在《刑事审判参考》第41号张栓厚故意杀人案中，裁判理由中提到：张栓厚归案后，在当天的前二次供述中，张栓厚称被害人是被其猛击头部倒地后因血压高病而死亡的，但从当日对其第三次讯问开始，张栓厚如实供认是其对倒地的被害人王德恒扼颈而致其死亡的。仅仅一天的时间，被告人张栓厚从没有全部供认杀人犯罪事实到如实供认全部犯罪事实，且以后的口供始终稳定，故不存在翻供的问题。其行为符合《解释》中关于“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”的规定，故应当认定张栓厚由亲属送其归案属投案自首。
可以看出，张栓厚前两次的讯问笔录都不是如实供述，直到第三次才是如实供述，法院最终也认为这种情况属于如实供述自己的罪行，认定张栓厚成立自首。
本案有个特别之处需要注意，也可以为此类案件争取自首做参考，即，未如实供述与如实供述笔录的间隔时间要重视：虽然张栓厚直到第三次才如实供述自己的罪行，但是前三次讯问笔录间隔时间很短，仅在一天之内，从主观恶性上来说，虽不及第一次就如实供述的情形，也能在某种程度上说明张栓厚认罪悔罪态度良好，同时，从节约司法效率角度来说，一天之内就如实供述了，也没有浪费太多的司法资源，秉承宽严相济、治病救人的司法政策，也可以认定为自首，给犯罪嫌疑人一个改过自新的机会。
此外，在(2021)吉0193刑初79号判决中，法院也认为，被告人魏洪伟主动投案，虽第一次讯问过程未能如实供述，但在侦查阶段能如实供述，应认定为自首，该部分辩护意见予以采纳。
以上两个判决，都认为自首中“如实供述自己的罪行”不应当限制于第一次就要如实供述自己的罪行，笔者以为，这是对刑法第67条的严格遵循，也给我们后续为类似案例作自首之辩提供了实务依据。
三、分析：第一次讯问笔录未如实供述，后续如实供述，应该可以认定为自首
这种情况该不该认定为自首，应当结合自首制度的法律规定，在实务判例和理论本质两方面予以说明，前述已经论及，实务上有判决成立自首的先例，其中还有刑事审判参考的案例，可见还是有一定辩护空间的，那么从法律理论上来说，第一次讯问笔录未如实供述，后续如实供述，能否认定为自首呢
笔者以为，答案是肯定的。但是，并非此类所有的情况都应当认定为自首，还是要根据案件的具体情况具体分析。
自首的意义和根据在于鼓励犯罪分子自动投案，认罪服法，洗心革面，改过自新，不致隐匿于社会继续犯罪；同时，也有利于分化瓦解犯罪分子，促使案件及时侦破和审判。从这个角度来说，自首制度一方面能够昭示犯罪分子人身危险性的降低，预防必要性减少，另一方面也能大大提高司法效率，节约了司法资源。在这个前提之下，我们来分析为什么第一次讯问笔录未如实供述，后续如实供述，可以认定为自首。
（一）罪刑法定主义的要求
刑法及司法解释只规定了自首要求犯罪后自动到案，并如实供述自己的罪行，而如实供述自己的罪行并不等于第一次就要如实供述自己的罪行，如实供述自己的罪行只是一个客观评价要素。
因此，从文义上来说，论证这种情况成立自首似乎没有障碍。但是，需要注意的是，实践和理论是有距离的，并且个案也具有特殊性，并非是说，第一次没有如实供述，后续有如实供述就可以成立自首。
第一次讯问笔录是非常重要的证据，要推翻并不容易。若第一次讯问笔录不是真实的，后续都是真实的，且前后两次笔录间隔时间不长的话，并且能对第一次不实供述作出合理解释的话，可以论证成立自首；但如果第一次讯问笔录不真实，后面几次笔录有反复，则很难论证犯罪分子的认罪、悔罪态度，也很难说节约了多少司法资源，所以这种情况，想要成立自首是很难的。
（二）自首不要求特定的投案动机
可能有人会问，那犯罪分子为什么要投案，投案后又不如实供述，投案的目的是什么？不是为了误导侦查、没有悔罪态度吗？这也是司法实践中认为自首需要第一次就如实供述的重要原因。
笔者以为，这个问题就涉及到对上述自首从宽的根据和理由的理解了，他们过分注重自首制度的其中一个根据和理由，即认罪、悔罪的态度，并且认为只有第一次讯问笔录才能反应这种态度，这种理解是有瑕疵的。
首先，第一次没有如实供述就一定是为了误导侦查或者说有其他恶意动机吗？有没有可能是基于年限久远，第一次陷入侦查讯问，恐慌、害怕，记忆不清所致？有没有可能是因为有保密协议、基于商业秘密考量，导致第一次未如实供述？第二次如实供述了且与第一次就间隔几个小时，难道不是认罪、悔罪的表现吗？
其次，自首是否一定要求具备特定的投案动机？至少从法律规定上得不出这个结论，“自动投案+如实供述自己的罪行”，“自动”意味着非强制，“如实供述”意味着笔录真实，都是客观评价要素。
从根据上来说，自首从宽既是基于犯罪嫌疑人悔罪，人身危险性降低的考量，也有节约司法资源，提高司法效率的功劳，并且二者并不需要同时具备，或者说只具有其一即可，犯罪分子就算无悔过自新之动机，但节约了司法资源，那也可以认定为自首。
顺着这个思路，笔者发现，张明楷教授对此也持相同的观点，“行为人自动投案后如实供述自己的罪行，但无悔过之意的，也因其行为使案件的侦查与审判变得更加容易而应该认定为自首”。
因此，本文的结论是，第一次未如实供述不代表犯罪分子就没有悔罪、认罪的动机，并且，即便无此动机，只要客观上节约了司法资源，提高了司法效率，也可以认定为自首。
（三）从体系上看，应当可以认定为自首
根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的。应当认定为自首”。
我们先分析两种情况：
第一种情形：犯罪分子第一次讯问笔录如实供述了自己的罪行，后续七、八份笔录均否认主要犯罪事实，但是在判决前又如实供述了自己的罪行，这种情况，按照上述司法解释规定，可以认定为自首。
第二种情形：犯罪分子第一次讯问笔录未如实供述自己的罪行，后续笔录稳定且客观，均如实供述了自己的罪行，却不能认定为自首。
以上两种情况哪一种犯罪分子悔罪态度更好？哪一种更能够节约司法资源？如果说，在悔罪、认罪态度上面尚存一些争议的话，那第二种情况较之第一种情况，更能够节约司法资源，提高司法效率是毋庸置疑的。
因此，笔者以为，若犯罪分子第一次未如实供述，但后续供述稳定且客观，完全符合“如实供述自己罪行”的法律要求，既能够体现犯罪分子认罪、悔罪的态度，也节约了司法资源，应当认定为自首。
四、结语
对于自首的认定，第一次讯问笔录的重要性不言而喻，但是，重要性不是唯一性、绝对性。我们要仔细研究案卷，准确剖析证据，抓住一切有利于案件的细节。譬如，第一次未如实供述的合理原因、未如实供述和如实供述之间的时间间隔、有几次笔录是不实供述，几次是如实供述、是否是在公安机关掌握犯罪事实之前，如实供述等等，将这些内容有逻辑、重分析的呈现给司法人员，即便只有一丝机会能够帮助到案件，我们就要尽全力去争取。
其实，规范和事实始终是双向奔赴的过程，二者不一定完美契合，当实践脱离于规范的指引并形成习惯，或者说出现偏差的时候，作为辩护律师，我们能做的就是据理力争，有理有节的运用专业知识，积极辩护、勇于辩护、善于辩护，在法律允许的范围内，为当事人争取最大的权益。
