被征收人财产损害的赔偿基准时

(最高人民法院第二巡回法庭2020 年第9次法官会议纪要）

【主持人】贺小荣

【出席法官】郃中林、张树明、梁风云、王富博、宋春雨、余晓汉、张艳、丁俊峰、张 剑、仲伟珩、李盛烨、杨迪、季伟明、李賽敏、张 娜

【列席人】刘晓勇、袁登明、孙勇进、刘忠伟

一、案情摘要

王某位于国有土地上的案涉房屋于1980年自建，于2006年被征收，于2006年7月被行政机关强制拆除。强制拆除房屋的行为被确认违法后，王某因与行政机关就房屋赔偿事宜协商未果而提起本案诉讼，请求判令行政机关恢复原状或赔偿房屋等损失。

二、法律问题

如何确定被征收人房屋等损害的赔偿基准时？

三、不同观点

甲说：强制拆除行为发生时

案涉房屋被强制拆除系行政机关实施的违法行为。房屋等财产被不法侵害时的价值即为被征收人因违法行为而受到的损失，故应以违法行为发生时作为确定损失的基准时。

乙说：请求时

基于对被征收人权利的尊重，为更好地保护其权利，可以其主张权利的时间点作为确定损失的基准时。

丙说：一审裁判时

被损坏的房屋等财产既不能修复也不能替代时，被征收人有权要求赔偿财产被损坏前的同等价值。在不低于征收补偿标准的前提下，损害财产的价值评判以一审裁判作出时为基准，即开庭审理的案件以“言辞审理终结时”为基准，未经开庭审理的案件以“行政诉讼判决时” 为基准。

四、法官会议意见

采丙说

房屋征收案件中，被征收人具有实物及金钱补偿的选择权。在征收过程中，因行政机关的违法行为导致被征收人财产受到损害，被征收人选择实物补偿而行政机关履行不能时，只能采取给付赔偿金的方式弥补被征收人的损失。确定计算损失的基准时应满足使被征收人回复至强制拆除行为未发生时 “应有状态”的条件，同时要按照有利于被征收人的原则予以确定。为合理应对从发生损失至纠纷解决期间被毁坏财产价格波动的客观现实问题，在不低于征收补偿标准的前提下，法院原则上可以一审裁判时作为计算损失的基准时，即开庭申理的案件以 “言辞审理终结时”为基准，未经开庭审理的案件以 “行政诉讼判决时”为基准。

五、意见阐释

1.损害赔偿的基本原理

损害赔偿旨在填补赔偿请求人所受到的损害。有损害，才有赔偿。填补损害以恢复原状为原则，恢复原状不是指恢复到损害发生前的原有状态，而是指恢复到假设损害未发生时应有的状态。例如，在物的损害情形下，加害人可以自行、委托他人从事恢复原状的工作或者支付赔偿请求权人费用，使赔偿请求权人自行恢复原状。恢复原状的方法，在不法侵占他人之物时应返还其物，在毁损他人之物时应负责修缮，在导致他人之物灭失时，如果是可代替物，应赔偿同种类之物；如果是不可代替物，应给付金钱赔偿。此外，当恢复原状明显有重大困难时（即恢复原状需要时间过长、费用过大或难以取得预期的结果 ），加害人可以金钱赔偿代替恢复原状。侵害他人身体健康的，应承担恢复健康的治疗费等费用。

国家赔偿制度是国家机关在运作时，因其行使职权的行为，造成公民、法人或者其他组织权利受到侵害时的赔偿机制。国家赔偿制度是法治国家的重要元素。首先，国家赔偿法适用的损害赔偿案件必须是由于公权力的行使所致；其次，国家赔偿法有关行使职权的行为责任限于违法的行为，合法行为所致损害不适用国家赔偿法，而应该适用行政损失补偿的相关规定；最后，国家赔偿制度是以填补已经发生的损害为目的。国家赔偿主要包括金钱赔偿、返还财产和恢复原状三种方式，并且以金钱赔偿为主，即一般由国家给付金钱赔偿，只有在以其他方式补偿更有利于赔偿请求人时，或者只能以某特定方式赔偿时，才采用特定的赔偿方式。这是因为金钱赔偿具有便捷性，其应用的范围也具有广泛性。在德国，公权力主体对受害人因侵权行为而遭受的损害，应当给予金钱赔偿，如果公权力主体因侵权行为对受害人造成不利状态的，应予恢复原状。有些国家，如奥地利，国家赔偿仅采用金钱赔偿方式。《奥地利国家赔偿法》第1条规定，损害赔偿仅以金钱的方法进行。我国《国家赔偿法》第32条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”按照该规定，我国国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，但恢复原状适当的，可以按照赔偿请求人的请求，恢复损害发生前的原状；能够返还财产的，可以返还财产。我国《国家赔偿法》第36条规定了多种可以适用金钱赔偿的情形，包括：(1）查封、扣押、冻结财产，解除造成财产损坏或灭失的；(2）应当返还的财产不能恢复原状或灭失的;(3）财产已经被变卖且变卖的价值明显低于财产价值的；（4）吊销许可证和执照、责令停产停业的；(5）涉及货币类处罚、追缴或没收的;(6）造成财产权其他损害赔偿直接损失时，主要赔偿方式也是支付赔偿金。

2.被征收人损失补偿与损害赔偿的区分

在公法关系的国家责任体系中，国家赔偿责任及公益征收的损失补偿责任是重要的组成部分。损害赔偿与损失补偿的区分一般以行政行为的合法性为标准。前者是由于行政机关违法侵害公民、法人或者其他组织权利所承担的赔偿责任；后者系行政机关合法干涉公民、法人或者其他组织权利导致其受到特别的损失，因此而承担的补偿责任。

（1）国有土地上房屋被征收的损失补偿责任

公民、法人或者其他组织的权利依法受到保障，但是基于社会连带的观点，公民、法人或者其他组织在行使权利时，按照法律规定仍然负有一定程度的社会义务。当行政机关为了公共利益行使权力导致公民、法人或者其他组织受到人身或者财产损失时，如果损失属于社会义务的范畴，则应当予以忍受，行政机关不负有补偿责任。但是，当损失超过公民、法人或者其他组织应尽的社会义务时，其负担了特别的牺牲，由行政机关给予合理的补偿才符合公平原则。而基于公共利益的需要对公民、法人或者其他组织财产的征收即国家对其财产权的合法侵害，有关行政机关应给予公平的补偿。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。”为兼顾公共利益与被征收人的私人利益，给予被征收人公平补偿是征收合法的前提条件。征收与补偿系唇齿条款，没有给予补偿的征收是违法行为。被征收人可以获得的补偿一般包括：征收房屋价值的补偿；由此造成的搬迁、临时安置的补偿;停产停业损失的补偿及相应的补助和奖励等。其中，对于被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。房屋征收部门应当向被征收人支付搬迁费；选择房屋产权调换的，产权调换房屋交付前，房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置费或者提供周转用房。有停产停业损失的，行政机关应根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定补偿数额。

(2)国有土地上房屋征收过程中的行政赔偿责任

行政赔偿责任是行政机关行使公权力时因其不法性导致公民、法人或者其他组织受到侵害而承担的责任。《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”在国有土地上房屋征收过程中，行政机关采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁，造成损失的，因其存在违法行为，依法应承担行政赔偿责任。《国家赔偿法》专设第4章，规定了赔偿方式、赔偿项目和计算标准，该标准统一适用于行政赔偿、刑事赔偿和司法赔偿。行政赔偿中一般采适当赔偿原则，行政机关仅对法定范围内的损害提供救济，受害人获得的赔偿可能低于实际损失，即行政赔偿中的实际损害、可赔偿的损害之间呈现递减状态。对于财产损害的行政赔偿，限于直接损失，未将所受损害和所失利益全部包括在赔偿范围之内，如对停产停业期间必要的经常性费用支出予以赔偿，但因此遭受的可得利益损失不予赔偿。

(3）行政机关在国有土地上房屋征收过程中存在违法强拆行为时被征收人的权利行使

无补偿，无征收。实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。房屋征收部门与被征收人可以采取协商的方式达成补偿协议。如双方达不成补偿协议，房屋征收部门可以报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府按照征收补偿方案作出补偿决定。被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。被征收人在补偿协议约定或补偿决定规定的期限内不搬迁的，行政机关可在符合法定条件的情况下，向人民法院申请强制执行，但不得未经人民法院裁定准予执行而擅自拆除被征收房屋。

当行政机关强制拆除被征收人房屋的行为被确认违法后，此时，被征收人是否只能请求国家赔偿，而不能请求损失补偿？鉴于被征收人针对房屋损失享有两个请求权，即一方面，基于合法的征收行为具有请求房屋征收部门给付补偿的权利；另一方面，基于行政机关违法强制拆除行为享有要求行政赔偿的权利，因此被征收人并非必须请求行政赔偿，而是可以自行决定权利的行使方式。以房屋征收部门与实施违法强制拆除行为的行政机关是否为同一机关作为区分标准，被征收人行使权利的途径分别为：

A.房屋征收部门与实施违法强制拆除行为的行政机关为同一机关时。一般而言，当房屋因房屋征收部门的强制拆除行为而灭失时，损害赔偿及损失补偿的责任主体均为房屋征收部门。因存在责任竞合，被征收人可同时或先后行使行政赔偿请求权或补偿损失请求权 （行使损害赔偿请求权或损失补偿请求权）。其损失因一个请求权的行使而得到弥补时，其他的请求权也因达到目的而消灭，即如果其依据《国家赔偿法》的规定请求赔偿财产上的损害已经实现其目的时，便不能再依据 《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定请求损失补偿。因损害赔偿请求权与损失补偿请求权适用不同的期限制度，因此当被征收人的国家赔偿请求权因罹于时效而消灭时，如损失补偿的权仍在起诉期限之内，则其仍可向房屋征收部门主张征收补偿。

在损失补偿与赔偿责任主体为同一行政机关时，被征收人并非法律专家，为了得到足额的赔偿，其可能在起诉状中罗列具体的生活事实，而非经过法律评价的要件事实。换言之，被征收人的诉求可能既包括基于赔偿诉讼的请求，又包括基于补偿诉讼的请求，具有两个法律基础，兼具两种法律性质。基于诉讼效率，诉讼经济原则，人民法院应进行必要的释明，明晰被征收人诉求的损失范围。在被征收人的诉求涵盖赔偿及补偿诉讼时，可以将之视为诉的客观合并，就被征收人所主张的事实，审查所有可能适用的法律规范，同时识别赔偿及补偿的法律构成要件，一并解决损失的赔偿及补偿请求。这样做不仅可以充分保护被征收人的合法权益，也符合法院知法原则，便于实质性化解纠纷。

B.房屋征收部门与实施违法强制拆除行为的行政机关并非同一机关时。此种情形下，损害赔偿及损失补偿的责任主体为不同的行政机关，即责任主体不同。被征收人可以针对不同的责任主体分别提起赔偿及补偿诉讼，但其不能获得双重给付。因为被征收人获得双重或多重给付违反实体正义，而且财产损害或补偿制度目的在于弥补损害，并不是让其因此而获利。

（4）被征收人请求房屋征收部门履行补偿职责的诉讼类型

被征收人请求房屋征收部门履行补偿职责属于广义的给付诉讼。广义的给付诉讼包括请求法院命令行政主体作出行政行为或特定行政行为的特种给付诉讼（德国称为课予义务诉讼）；狭义的给付诉讼是请求法院命令行政主体作出行政行为以外的给付行为(即一般给付诉讼)。一般给付诉讼与课予义务诉讼的共同点在于均为实现公法上的给付请求权，区别在于课予义务诉讼以狭义的行政行为为诉讼标的，而一般给付诉讼针对的是除狭义行政行为之外的其他行为，从而具有补充课予义务诉讼的功能。提起一般给付诉讼请求金钱给付必须以权利人可直接行使给付请求权为要件。如果权利人据以提出请求的基础法律关系规定请求直接给付必须以行政机关对其请求进行处理为前提，那么在提起一般给付诉讼之前，应该先提起课予义务诉讼，请求行政机关作出处理并给付金钱。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第26条第1款规定：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。”据此，在征收补偿过程中，有关征收补偿的具体数额应由行政机关依法核定。在行政机关未核定补偿数额之前，被征收人的补偿请求权尚未确定，其应提起课予义务诉讼，即请求行政机关作出补偿决定，而不得迳行提起一般给付诉讼。

（5）强制拆除行为被确认违法后，被征收人请求行政机关承担行政赔偿责任的时效

《国家赔偿法》第 39条规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的，适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。”之所以规定赔偿的时效制度，目的在于 “使不行使权利者丧失权利”，从而确保法律秩序安定、避免举证及调查困难并减轻制度运作的成本。如果当事人对于造成其损害的行政行为提起行政诉讼，并在生效文书确认该行为违法后提起赔偿诉讼，此时应如何确定时效的起算点？为切实保障被征收人的权利，应该以生效文书确认行为违法时作为时效的起算点。这种起算点的认定符合“第一次权利保护优先”原则。“第一次权利保护优先”原则，是指权利受侵害者先经过行政诉讼程序进行权利的保护，确认行政行为违法后，再根据行政诉讼的结果决定是否请求行政赔偿。这种先确认违法再要求赔偿的权利行使方式，不但可以防止损失的扩大，而且符合“经济性” 原则，具有合理性。因此，认为当事人在行政诉讼没有最终结果之前，就应该冒着败诉的风险直接请求赔偿，否则就构成知道有权利却不行使，存在怠于行使权利状态的观点与常理并不相符。

3.行政赔偿中房屋损失的计算基准时

房屋作为不动产，通常是被征收人的主要财产。房屋被毁损后，其价值损害赔偿问题多为被征收人提起诉讼后的争议焦点。从行政机关违法的强制拆除行为发生时起，经由被征收人提起诉讼、审理直至裁判作出时止，房屋的市场价值在此期间会不断发生变动，由此导致损失产生扩大或者缩小。在被征收人无法获得实物赔偿时，以什么时点的价格作为计算赔偿金的基准时成为关键点。人民法院计算损失赔偿的基准时一般有三类可以选择：一是强制拆除行为时；二是被征收人提起诉讼时；三是一审裁判时。

(1）确定赔偿损失的准则

A.行政赔偿数额不得低于征收补偿标准。合法的征收使被征收人负担了特别的牺牲，因而依法应给予被征收人公平的补偿。举轻以明重，在行政机关的强制拆除行为被确认违法后，违法的侵害比起合法的侵害，更有理由给予遭受不平等特别牺牲的被征收人补偿。有责或无责的侵害，并不会因行政机关的有责性又加人侵害的违法性而有所不同。因此，被征收人因违法行为导致的损失应获得不低于征收补偿的赔偿。

B.被征收人对于损失计算基准时的确定负有举证责任。从行政机关强制拆除行为发生至纠纷得到解决的时间跨度及物品的市价均变动不居。在行政行为被确认违法后，对于赔偿数额的确定，需要根据被征收人的赔偿请求进行审查。被征收人对于其损失负有法定的举证责任，一般适用“谁主张，谁举证”原则。计算损失首先需要确定基准时间，由被征收人承抯确定损失计算基准时的举证责任较为妥当。

C.法官具有确定损失额的自由裁量权。《行诉解释》第47条第3款规定“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”该条款授予法官确定损失额的自由裁量权。当赔偿金存在裁量幅度时，法官可根据当事人的举证，考虑各方过错、因果关系等因素，综合运用间接证明、经验法则等方式，通过自由心证认定或自由裁量赔偿的数额。

（2)时间基准

A:确定征收补偿数额的时间基准。鉴于行政赔偿数额不得低于征收补偿标准，因此征收补偿数额的确定具有重要的意义。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第19条第1款规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”《资产评估准则评估报告》第11条规定：“评估报告应当明确评估报告的使用有效期。通常，只有当评估基准日与经济行为实现日相距不超过一年时，才可以使用评估报告。”该规则表明，因市场的波动，在某一时间点确定的评估价格在一段时间后不能反映市场的真实情况，因此需要限定评估报告的有效期。实践中，如果确定被征收人应获得补偿数额的日期与评估报告作出日期相距已超过一年，应如何确定征收补偿数额呢？为妥善解决此类纠纷，可以参考下列有关国家的处理规则。对于计算补偿财产价格的日期，法国规定，计价日期以第一审法院作出补偿金额判决之日为准。除此之外，还有一个参考日期作为计算补偿金数额的补充标准。不动产和不动产物权以事前调查程序开始前1年期间的实际使用情况，作为计算补偿金额的财产价格的补充标准。其目的在于防止所有者为多得补偿金进行改良。此外，不论何种财产，第一审判决时的价格和事前调查程序开始前1年的价格相比有所增加时，如果这种增加不是由于经济原因，而是由于公用征收拟建的项目或改交土地的利用所引起的，或者由于事前调查开始前3年期间的公共工程建设成就所引起时，这种增加不给补偿。《日本土地收用法》第71条规定，补偿的标准为考虑到近旁类似土地的交易价格等而计算的事业认定告示时的相当价格，乘以对应至权利取得裁决时为止的物价变动的修正率，所得的数额。《日本伴随公共用地的取得的损失补偿基准纲要》进一步规定，对土地以正常的交易额为补偿额，计算的时期为契约缔结时。日本以缔结合同时的价格作为计算时间的基准，不追加合同缔结后因价格变动带来的差额。如果以事业认定告示时的价格为基准，可以根据情形进行一定限度的修正。《德国联邦建设法》第95条规定，土地征收补偿费依被征收土地之交易价格算定之。交易价格以征收机关就申请征收为决定时之交易价格为基准。这种标准在德国联邦最高法院的判词中有生动的表述：补偿金应可以购买到同样种类和质量的财产，从而平衡被征收人的损失。参考以上规定，确定征收补偿数额时应保证被征收人无法获得暴利，也不致遭受损失，要确保征收补偿的公平合理。专业评估机构通过运用科学的方法进行勘查评估，确定被征收物的合理价格，使补偿金达到可以购买到同样种类和质量的财产为宜。B.计算损失的基准时间。在被征收人已经因为征收行为负担特别牺牲的情况下，给付其基本可以购买到同样种类和质量财产的补偿金是平衡其损失的可行方法。以纠纷解决时作为计算损失的基准时间，可以将损害发生后的价格变动一并纳入考量范围，依此计算出的赔偿额，可使被征收人购买替代物，能够较为充分地弥补其损失。从理论上来说，以行政机关实际给付时为基准时间，方才足以填补被征收人的损失，使其可购买替代物，但此种方式无法与程序法进行有效衔接。一方面，当事人提起诉讼需满足有具体的诉讼请求的要件；另一方面，法院作出判决时必须具有可执行性，需要明晰具体的赔偿数额，不能作出按给付时市价赔偿的判决。各国家和地区在确定基准时间时采取了不同的规则，如法国、埃塞俄比亚及我国澳门特别行政区等以判决时为基准时间，而德国以口头辩论终结时为基准时间。这些基准时间中最接近实际给付时间的是裁判时，即开庭审理的案件以一审 “言辞审理终结时”为基准，未经开庭审理的案件以一审“行政诉讼判决时”为基准。开庭审理的案件，若被征收物在起诉后价格上涨，被征收人可在一审辩论终结时请求变更其原主张的数额，因此计算损失的基准时间为一审辩论终结时。C.例外情形。(1）按照一审裁判时确定的损失赔偿数额低于征收补偿数额的情形。依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第19条第1款的规定，被征收人可以获得不低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产市场价格的补偿。当行政机关存在违法行为时，按照举轻以明重规则，被征收人获得的赔偿数额不应低于被征收房屋的征收补偿数额。因此，当一审裁判时损失赔偿数额低于征收补偿标准时，不应以此时作为计算损失的基准时间。(2）房屋征收部门积极确定损害结果，已经确定给予实物补偿的情形。（3）被征收人恶意拒绝协商、拖延诉讼，可按行政机关证明其意图赔偿但遭无理拒绝时的市价予以赔偿。（3)地点基准理论界对于财产损失赔偿计算标准地存在不同看法。一种观点认为，应当以侵权行为地为标准地；另一种观点认为，应当以损失发生地为标准地。但对于征收过程中因强制拆除行为引发的行政赔偿而言，损失发生地与强制拆除行为地一致，并无沖突。4.利息的给付（1）利息的性质利息是使用他人金钱时当然应该给付的对价，或他人无法使用其金钱时当然发生的损失。在实务的下列情形中，义务人均负有支付利息的责任：一是使用他人的金钱；二是他人因为自己而使用金钱（支出或垫付）；三是他人因为自己的行为而无法及时使用金钱。（2）赔偿金的利息给付规则首先，被征收人不能请求行政机关自强制行为发生时起支付赔偿金的利息。征收过程中，行政机关违法实施的强制拆除行为毁损了被征收人的房屋。因此，导致被征收人损害的原始原因事实并非因为行政机关使用被征收人金钱、行政机关为了被征收人使用金钱，也不是被征收人因为强制拆除行为而无法使用其金钱，因此不符合自损害发生时起给付利息的要件。其次，当行政机关不能给付被征收人房屋实物时，只能以支付赔偿金代替恢复原状。在以一审裁判时作为计算损失基准时的情况下，被征收人获得的赔偿金额已足以弥补自强制拆除房屋行为至裁判时的损失，因此不能再判令行政机关支付此期间的利息。最后，如行政机关未及时向被征收人支付赔偿金，则被征收人可要求行政机关支付自迟延支付时起的利息。