近日，国家监察委员会、最高人民检察院联合发布行贿犯罪典型案例，彰显国家对行贿犯罪的严肃查处。行贿犯罪作为受贿犯罪的对合犯罪，司法机关对其依法严惩，是对受贿继续高压打击的必然选择。只有坚持双向从严打击，才能进一步震慑犯罪，营造不敢腐、不想腐的廉政氛围。典型案例，对司法实务具有指导价值，也是学习法律、司法解释及规范制度的重要途径。笔者即围绕国监委、高检院联合发布的5个典型案例，做一些粗浅的思考：

一、谋取不正当利益的构罪行为与行贿罪需数罪并罚

典型案例中的案例一：薛某某伙同他人通过协调评审专家修改分数、与其他投标公司围标等方式串通投标，中标项目金额9000余万元，严重损害国家及其他投标人利益；薛某某为感谢丁某某在该项目招标投标中提供的帮助，给予丁某某人民币15万元。该案即将薛某某谋取不正当利益的串通投标行为与给予国家工作人员财物的行贿行为，以串通投标罪与行贿罪数罪并罚。

根据刑法第389条的规定，行贿罪是为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物的行为。行贿人谋取不正当利益的行为本身触犯其他罪名时，与行贿罪数罪并罚，这意味着“为谋取不正当利益”是行贿罪的主观要素，并不需要外化为具体的客观行为。当谋取不正当利益外化为具体的客观行为，且触犯其他罪名时，需单独评价为犯罪，在处理上与行贿罪数罪并罚。

对上述情形予以数罪并罚，是有明确规范依据的。即2013年1月两高《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第六条。该条规定：行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚。最高检研究室陈国庆等人在《<关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释>理解和适用》一文中做了进一步的解释：“当行贿人‘为谋取不正当利益’外化为客观行为且构成其他犯罪的情况下，行贿人实施了两个行为（一个是行贿行为本身，一个是‘为谋取不正当利益’的客观行为），侵犯了两个犯罪客体，应当对其数罪并罚。如果谋取不正当利益的行为仅构成一般违法，尚未构成犯罪的，则作为量刑情节考虑。”

将“为谋取不正当利益”解释为行贿罪的主观要素，并不否认对利益本身是否正当进行客观的判断。关于不正当利益的判断，规范依据主要有 1999 年 3 月两高《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》、 2008 年 11 月两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》、2013年1月两高《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。从规范角度而言，不正当利益的范围，在不断扩大。

对典型案例的进一步的思考：

1.依法全面评价行贿方的构罪行为，才能落实受贿行贿一起查的中央举措

典型案例中，案例一是工程招投标领域的行贿案件。工程招投标领域的贿赂犯罪，实务中屡见不鲜。行贿人获取竞争优势最为常见的手段就是串通投标。但实务中以行贿罪和串通投标罪对行贿人予以数罪并罚的案件，占比并不高。从这一角度来看，案例一对于实务办案具有针对性的指导价值。国监委、最高检以联合发布案例的方式进一步强调法律适用上要数罪并罚，司法实务就要针对性地去搜集、固定证据，依法指控和裁判，以依法、精准、全面惩处行贿犯罪，如此才能让受贿行贿一起查的中央举措真正落到实处。

以尽可能全面的视角，再去观察五个典型案例，会发现案例中还存在成立其他犯罪的可能。笔者在此处强调的可能，而不是犯罪，是因为这些定罪可能是笔者对发布案例所表述事实的个人理解。深度挖掘犯罪线索或者可能定罪的事实，这种思维模式在办案中很有必要。因为只有对犯罪线索和定罪可能具有高度敏锐性和洞察力，才能不放纵任何犯罪，才能充分运用法律武器，依法、全面的评价行为人每一个符合犯罪构成要件的行为。五个案例中存在定罪可能的事实，主要包括：

案例一。受贿人沂水县财政局（沂水县中小学信息化设备采购项目的招标主体）原副局长丁某某，伙同薛某某等人通过协调评审专家修改分数、与其他投标公司围标等方式串通投标，让四川虹某软件股份有限公司中标。丁某某成立受贿罪的同时，其伙同他人协调评审专家修改分数、与其他投标公司围标的行为，可能成立滥用职权罪或者串通投标罪的共犯。值得关注的是，该案在【监察、检察履职情况】中写明“对3名串通投标犯罪嫌疑人立案查处”，说明薛某某上述行为最终被评价为串通投标罪的共同犯罪。

案例二。受贿人浙江省台州市环保局工作人员林某某、仙居县环保局工作人员王某某等有关国家工作人员接受请托，为贵某公司在逃避环保执法检查方面提供帮助。鉴于该案表述中还提到贵某公司另有污染环境犯罪事实，故林某某、王某某帮助贵某公司逃避环保执法检查的行为，可能涉嫌帮助犯罪分子逃避处罚罪。因为根据刑法第402条的规定、国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等相关规定，行政机关在行政执法中发现涉嫌犯罪的，应当依法移交司法机关追究刑事责任，说明行政机关承担了查禁犯罪活动的法定职责，所以环保局工作人员在具有相应职责时是可以成为帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪主体的。

案例三。受贿人江某公司总经理钟某某，违规决定江某公司以2.6亿元的高价收购王某某在金某钼业50%的股份，王某某据此非法获利2.15亿元。

上述事实说明，金某钼业50%的股份实际价值约=2.6亿元-2.15亿元=8500万。即王某某故意将股份虚增了2.15亿，占江某公司实际收购价的82.69%，虚增比例过高，存在合同诈骗罪的嫌疑。当然，通过虚增价值的股权转让方式来获取收购款的行为，因为存在于商事领域，且在价格最终确定之前存在交易双方的博弈和对公司资产价值未来发展的预期判断，同时如何审查资产评估鉴定意见的科学性、准确性难度也很大，所以能否认定为诈骗犯罪，还存在很大争议，需要结合具体案件事实进行研究论证。

王某某虚增股份价值的行为，可能与负责资产评估、审计等中介组织人员成立提供虚假证明文件罪的共同犯罪。一般来说，股权转让都需要相关中介组织提供资产评估、审计、会计等报告，用于评估股权价值。如果这期间，王某某教唆、授意中介组织人员故意提供虚假报告的，可能成立共同犯罪。如果中介组织人员严重不负责任，过失出具虚假报告的，可能单独成立出具证明文件重大失实罪。

同时，根据案例事实的表述，王某某事后向钟某某行贿500万，而不是与钟某某对虚增获利的赃款进行分赃，故可以推断钟某某与王某某对于虚增股份价值的行为无通谋，所以钟某某不能与王某某成立合同诈骗罪的共同犯罪或者贪污罪。但钟某某违规高价收购金某钼业股份、造成江某公司巨额损失的行为，可能成立国有公司、企业人员滥用职权罪、失职罪或者签订、履行合同失职被骗罪。

另外，钟某某要求行贿人王某某将贿送的500万转账进入钟某某指定的妻弟罗某的银行账户，并要求罗某动用一部分贿金购买股票理财。钟某某、罗某可能涉嫌洗钱罪。不过从案发时间来看，钟某某自洗钱发生在刑法修正案十一颁行之前，无法入罪。

案例五。行贿人刘某富通过虚增连砂石用量等方式，在市政建设工程有限公司副经理、经理、董事长兼总经理刘某东的帮助下，从市政公司处非法获利1256万余元。对于该节事实，刘某富可能成立合同诈骗罪的共同犯罪；刘某东未与刘某富通谋、并在虚增连砂石用量骗取市政公司资金的过程中分赃，则刘某东不成立合同诈骗罪共同犯罪或者贪污罪，但有国有公司、企业人员滥用职权罪、失职罪或者签订、履行合同失职被骗罪的嫌疑。

2.对行贿人谋取不正当利益的构罪行为与行贿罪数罪并罚，是否意味着对受贿人也如此处理？

受贿罪与行贿罪是对合犯罪，且罪状表述中均有谋取利益之要素。但受贿罪在罪数认定上，更为复杂。原因是：

第一，两罪关于谋取利益的要素性质不同。行贿罪是“为谋取不正当利益”，将其界定为主观要素，理论和实务均没有太大争议。但受贿罪是“为他人谋取利益”，是主观要素、客观要素、兼具主观和客观性质、还是客观处罚条件，争议极大。2003年经济犯罪座谈会纪要将“为他人谋取利益”解释为主观要件。但2014年最高法院刘为波在《职务犯罪法律适用疑难问题》中，又认为“为他人谋取利益”既不是主观要件，也不是客观要件，而是客观处罚条件。刑法理论界也存在很大争议。

第二，关于受贿罪能否数罪并罚的规范，也有规定模糊之处。笔者对以往规范进行梳理，具体有：2001年最高人民法院刑事审判第一庭审判长会议《关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》认为，被告人受贿后徇私舞弊为服刑犯减刑、假释的行为，同时符合受贿罪和徇私舞弊减刑、假释罪的犯罪构成，应当认定为受贿罪和徇私舞弊减刑、假释罪，实行两罪并罚。2002年两高、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第16条规定，海关工作人员收受贿赂又放纵走私的，应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。2010年两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第4条规定，国家出资企业中的国家工作人员因实施第一款（国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪）、第二款（徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪）行为收受贿赂，同时又构成刑法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。2013年1月两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条的规定，国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。2016年4月两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。但最高法又在该解释的解读（裴显鼎等《<最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》）中认为：在《解释》将“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”规定为受贿罪的加重情节的同时，在第17条明确受贿又渎职的实行数罪并罚，能否据此规定既加重量刑又数罪并罚？经研究，源于“为他人谋取利益”在受贿罪构成体系中的定位的分歧，同时评价和择一重处理两种意见均有一定道理，实践中可以根据个案情况具体掌握。

从上述规范的变化可以看出，两高对于是否数罪并罚，并未形成一以贯之的观点。即使是时间上最后颁行的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，解释中明确要数罪并罚，但在解读中又留下了可以择一重处的口子。

第三，受贿人所实施的“为他人谋取利益”的行为，可能会触犯普通犯罪，而不是刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪。此时能否数罪并罚，因为法律及司法解释均无明确规定，争议更大。这涉及到两种情形。

第一种情形，不具有渎职犯罪主体身份的行为人，为他人谋取利益的行为触犯普通犯罪的，如何处理？例如，协助政府从事行政管理工作的村委会工作人员，是国家工作人员但不是国家机关工作人员、国有公司企业、事业单位人员。行为人在履职过程中，登录常住居民信息管理系统为不符合条件的人员录入信息，使他人具备常住居民资格进而在购置房产、车辆等方面享受地区优惠待遇。该种行为，是违反国家规定对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行修改、增加的行为，符合破坏计算机信息系统罪客观要件。此时，是否要对行为人以受贿罪与破坏计算机信息系统罪数罪并罚？

第二种情形，为他人谋取利益的行为，未达到渎职犯罪追诉标准，但达到普通犯罪追诉标准的，如何处理？例如，某街道办事处税款代征的工作人员，利用从事私房出租代开增值税普通发票办税的职务便利，违反规定不审核房东身份证、房产证原件，为违规代取公积金的中介人员开具私房出租增值税普通发票，非法收受中介人员贿赂。中介人员则通过收集房屋出租协议、房东身份信息、房产证和房屋出租发票等相关材料复印件，给无真实租房的人提供领取公积金所需材料（当地规定领取公积金需有购房、租房等事由），并收取服务费。该案中，行为人是受委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，是国家机关工作人员，符合渎职罪主体要件。但是否达到滥用职权罪的追诉标准争议极大：一是违规开具增值税普通发票后，中介人员均缴纳税款，故国家税款无损失；二是该案的后果是个人账户的公积金被违规套取，根据《住房公积金管理条例》第3条，“职工个人缴存的住房公积金和职工所在单位为职工缴存的住房公积金，属于职工个人所有”，那么个人账户公积金被套取是否能评价为公共财产、国家和人民利益的损失？若认为滥用职权行为尚未达到滥用职权罪的追诉标准，但办事处工作人员虚开发票，符合虚开发票罪的构成要件及追诉标准，能否对该工作人员以受贿罪和虚开发票罪数罪并罚？

笔者认为,受贿人为他人谋取利益的行为构成犯罪的，无论是渎职犯罪还是普通犯罪，均应当与受贿罪实行数罪并罚。理由如下：一是从法定刑设置和情理考量，同等情形下，法律对受贿的处罚应更重于对行贿的处罚。既然行贿人谋取不正当利益的构罪行为，要与行贿罪数罪并罚，那么对受贿人也应作一致的否定评价。二是司法解释及规范文件，虽然对是否数罪并罚曾有不同规定，但是五个规范中有四个都认为要数罪并罚，而且最终至2016年两高贪污贿赂解释，两高的观点还是统一为数罪并罚。只不过在2016年两高贪污贿赂解释的解读中，针对既加重量刑又数罪并罚的情形，立足于罪刑相适应原则，给择一重处理留下了司法裁量的空间。三是虽然“为他人谋取利益”在受贿罪构成要件中的性质、地位，理论与实务存在争议。但无论哪种观点，都认为“为他人谋取利益”包括承诺、实施、实现三个阶段，明知他人有请托事项并收受财物的即是“为他人谋取利益”。这说明，“为他人谋取利益”不需要外化为具体的行为，只要存在于受贿人心里即可。那么当“为他人谋取利益”外化为具体行为，且触犯刑法其他罪名时，就说明受贿人实施了两个符合构成要件的行为（其他罪名和受贿罪），也应评价为两个犯罪。四是当受贿人为他人谋取利益的行为符合普通犯罪构成要件时，说明该行为的社会危害性已达到刑法苛责的程度。对这样的行为，仍然认为未达到渎职犯罪追诉标准，逻辑上不通。即使未达到死亡人数、财产损失数额等量化的追诉标准的，也可以认为属于“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”兜底入罪情形。

二、单位行贿与个人行贿的区分

根据刑法的规定，单位行贿罪法定刑最高为五年有期徒刑，而行贿罪的法定刑最高为无期徒刑。由于法定刑设置的巨大差距，单位行贿和个人行贿的准确区分，在具体案件办理中十分重要。

五个典型案例，都有单位牵涉其中，但认定为单位行贿罪的只有案例二。笔者对五个案例事实进行归纳、提炼，可以看出：案例一，自然人用个人财物贿赂他人，为公司谋取利益，认定为个人犯罪。需要注意的是，该案中未表述自然人薛某某与公司有何关联，也未表述薛某某是否从公司中标项目中获取个人利益。案例二，公司法定代表人用个人财物及单位财物贿赂他人，为公司谋取利益，认定为单位犯罪。案例三，公司法定代表人或股东用个人财物贿赂他人，为个人谋取利益，认定为个人犯罪。案例四，公司业务员，用个人财物贿赂他人，为个人和公司谋取利益，系个人犯罪。案例中表述高某某是为了增加销量而贿送财物，而增加销量既是为单位谋取利益，也是为业务员个人谋取利益。案例五，自然人借用公司资质承接建设项目，用个人财物贿赂他人，为个人谋取利益，系个人犯罪。（对五个案件事实的归纳提炼，是笔者个人对发布案例事实的理解）

刑法第392条规定，因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照行贿罪的规定定罪处罚。最高法《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。上述规定说明，区分单位行贿还是个人行贿，主要看二个方面：即是否单位名义以及利益归属是否为单位。

第一，单位名义，行贿人身份是重要判断依据。因为实务中很少有单位集体决策决定、部署行贿的案件，更多的情形是单位主管人员或者实际控制人决定并直接实施行贿，所以行贿人的身份对于认定单位名义具有重要作用。如果行贿人是单位法定代表人，则一般来说能够代表单位意志，具有单位名义；不具有法定代表人身份的单位中层管理人员或者不在单位任职的人员，在未经过单位决策程序或经单位主管人员、实际控制人授意的情况下，一般不代表单位意志，不具有单位名义。例如，典型案例中的案例二是单位犯罪，而案例一、案例四和案例五都是个人犯罪。

第二，单位获利，是认定单位行贿的核心要素，也是具体案件办理时很难界定的问题。单位未获利的情形不可能成立单位犯罪。但单位获利与个人获利同时存在时，则需判断是否以单位名义行贿。例如案例三，行贿人虽然是单位法定代表人，但是通过行贿个人获利，单位未获利，故认定为个人犯罪。比较特殊的是案例一，案例事实中未表述薛某某是否从公司中标项目中获取个人利益。但从常理上推断，薛某某作为非公司成员，花自己的钱去行贿为公司谋取利益，必然有个人利益在其中。

第三，贿送财物来源于个人还是单位，不是判断单位行贿或者个人行贿的关键因素，但在定案的证据体系中不可或缺。综观五个案例，除案例二之外（案例二表述的是：贵某公司将非法提炼金属铑所得的一半利润送给王某某），其他四个案例都未明确表述贿送财物的来源。笔者是从案例事实的表述，尤其是案例二与其他案例表述方式的区别，推断未明确说明贿送财物来自于单位的即是来源于个人。当然这种推断未必准确，也不一定符合案件事实，仅代表笔者个人观点。但是五个案例的这种事实表述方式，说明贿送财物的来源，不是区分单位行贿与个人行贿的关键因素。但从证据角度来说，贿送财物的来源，是判断行贿行为是否以单位名义、行贿所得利益是否归属于单位的重要证据，所以在具体案件的证据体系中仍然不可或缺。

三、行贿违法所得的认定和追缴

根据2012年两高《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。因行贿犯罪取得财产性利益以外的经营资格、资质或者职务晋升等其他不正当利益，建议有关部门依照相关规定予以处理。

典型案例中的案例三，江西王某某行贿案，体现了对行贿犯罪取得的不正当财产性利益的追缴。该案中，王某某通过行贿，将金某钼业50%的股份以高价出售给江某公司，从中获利2.15亿元。该案值得借鉴之处是：

第一，不正当利益是高价收购股份时如何计算违法所得？该案在计算王某某违法所得时，对王某某转让给江某公司股份的实际价值（公司总资产和涉案钼矿采矿权的价值）进行了司法鉴定。根据该鉴定，查实了王某某违法所得数额。

第二，王某某获取收购款后再重新购置的资产可以追缴。该案在追赃过程中，依法扣押查封涉案汽车7辆、不动产13间（栋）、现金420万余元、股权3000万余元，合计价值7000万余元。该部分的表述，说明王某某使用股份收购款所购置的汽车、不动产、股权，均被依法追缴。对行为人用违法所得购置的资产，应予以追缴，具有明确的法律依据。但在实务办案中，由于对违法所得资金去向在证据查证方面的巨大难度，很大程度上影响了对赃款赃物的追缴。确实有必要通过监检协作加强取证力度，共同查明赃款赃物去向，最大化追赃止损。